III . B.- L’exigence du droit en prison.

1) Les carences des normes

a) le foisonnement des règles

Le rapport remis par M. Guy Canivet, premier président de la cour de cassation, au garde des sceaux relatif à l’amélioration du contrôle extérieur des établissements pénitentiaires, fait le constat du foisonnement des règles applicables en prisons ; cette prolifération induit pour le personnel pénitentiaire, les surveillants ou les détenus, une méconnaissance du droit et, de façon plus générale, une ineffectivité du droit.
Il importe ici d’évoquer en premier lieu la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui dispose, dans son article 9, que « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour l’arrêter doit être sévèrement punie par la loi ».
L’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 attribue de même au pouvoir législatif une compétence d’attribution en ce qui concerne « la détermination des crimes et délits, ainsi que les peines qui leur sont applicables, et la procédure pénale. »
Par ailleurs, comme dans d’autres domaines, la France est désormais tenue de se soumettre à des normes internationales : la Déclaration universelle des Nations Unies de 1948, le pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, la Convention européenne de Strasbourg de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains et dégradants, les règles pénitentiaires européennes révisées en 1987, les Conventions de transfèrements de condamnés de nationalité étrangère, ainsi que les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme que tout détenu peut saisir individuellement.
Les règles pénitentiaires européennes, qui ont fait l’objet d’une recommandation R 87-3 adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 12 février 1987, n’ont pas de caractère contraignant ; elles ne sont pas pour autant sans influence dans la mesure où elles peuvent en premier lieu servir de référence à un recours porté devant la Commission européenne des droits de l’homme ; de plus, s’agissant du principe du respect de la dignité humaine en détention, de l’intégration du détenu ou des conditions de vie en détention, ces règles exercent également une véritable pression sur l’administration pénitentiaire française.
Outre ces normes de source internationale, la prison est régie par l’ensemble du corpus législatif. La loi, quelle qu’elle soit, s’applique en prison sauf disposition contraire prévue par la loi ; il s’agit là d’une évidence qu’il semble pourtant nécessaire de rappeler. Il est vrai qu’un grand nombre de lois sont difficilement applicables dans les établissements pénitentiaires et la perception des contraintes liées à l’univers carcéral est souvent méconnue du législateur.
L’administration pénitentiaire a, de son côté, tendance à ne considérer comme applicables que les lois spécifiquement destinées à régir l’institution pénitentiaire ; celles-ci, par rapport aux décrets et circulaires, sont du reste fort peu nombreuses et n’ont pas toujours fait l’objet d’une codification dans le code de procédure pénale.
Des lois de portée plus générale sont totalement ignorées ; l’application de la loi régissant l’interdiction de fumer dans les établissements publics reste totalement inopérante ; plus récemment, la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations semble également connaître des difficultés d’interprétation. Cette loi comporte des implications très concrètes, telles que l’obligation faite à l’administration d’accuser réception ou le droit d’obtenir une procédure contradictoire, avec éventuellement le conseil de son choix en cas de décision individuelle défavorable. Elle oblige également l’administration à prévoir un accès simple au droit par une mise à disposition claire des textes.
Les travaux préparatoires sont pourtant éloquents quant à la volonté du législateur de voir la loi appliquée par toutes les autorités administratives et notamment les établissements pénitentiaires. L’administration pénitentiaire paraît en revanche considérer qu’une telle loi ne trouve à s’appliquer que lorsqu’aucune disposition antérieure ne prévoit des procédures analogues. La loi du 12 avril 2000 viendrait en quelque sorte compléter d’éventuelles lacunes dans la procédure administrative ; en aucun cas, elle ne pourrait se substituer à des procédures existantes.
Cette interprétation est révélatrice de la conception du droit en prison, qui privilégie les règles spécifiques, quel que soit leur niveau dans la hiérarchie des normes, décret, circulaire ou règlement intérieur sur l’application de la règle générale. Or comme on l’a dit, la règle spécifique de valeur législative est rare ; l’ensemble du droit de la prison est régi par des normes « d’une qualité discutable » pour reprendre l’expression du Président Canivet : décrets, circulaires, règlements intérieurs constituent un ensemble normatif dense et confus. La liste des circulaires applicables dans les établissements pénitentiaires transmise à la commission d’enquête constitue, à cet égard, un témoignage impressionnant de la complexité de l’ordonnancement juridique.
Il faut ajouter à cela l’existence dans chaque établissement d’un règlement intérieur ; ayant pour objet d’informer les détenus de leurs obligations et de leurs droits, et d’aider le personnel dans la mise en ouvre des règles applicables, le règlement intérieur est établi par le chef d’établissement en liaison avec le service pénitentiaire d’insertion et de probation pour tous les domaines relevant de la compétence de ce service. Il est communiqué au juge de l’application des peines pour avis puis transmis au directeur régional, avant d’être communiqué à la commission de surveillance.
Situé au bas de la pyramide de la hiérarchie des normes, le poids des us et coutumes apparaît très prégnant, même si les contours de ce corpus normatif sont extrêmement difficiles à cerner. Les traditions s’analyseraient plutôt sociologiquement comme une étude de rapports de force triangulaires entre détenus, surveillants et direction, constitués d’acquis obtenus par l’un ou l’autre de ces groupes sur lesquels il semble très difficile de revenir.

b) une hiérarchie des normes non respectée

Le foisonnement des normes applicables en prison serait acceptable s’il pouvait exister entre elles une véritable hiérarchie. Il s’avère au contraire qu’un nombre très important de contraintes, touchant à des libertés aussi essentielles que le droit à la vie privée ou le droit d’expression, sont régies par des dispositions réglementaires ou par la voie de circulaires. Il en est ainsi par exemple du contrôle des correspondances, de la réglementation de la fouille des détenus, de l’utilisation d’armes à feu ou de la mise en ouvre du droit de la défense dans les sanctions disciplinaires.
Il est pourtant absolument indispensable de recourir à une loi pénitentiaire pour régir des questions aussi essentielles que celles-ci. Deux raisons à cela : on ne peut imaginer qu’il y ait deux qualités de normes selon qu’il s’agit d’un citoyen libre ou d’un citoyen détenu. La garantie des droits est la même, le détenu n’étant privé que de sa liberté d’aller et venir. Il ne faut pas non plus laisser l’administration pénitentiaire régir seule de telles atteintes à la liberté ; un débat public s’impose, et c’est dans le débat que peuvent être discutées des limitations.
Certaines limitations pourraient s’avérer finalement non nécessaires. La question notamment de l’accès au téléphone pour les prévenus et les condamnés en maison d’arrêt mérite d’être posée. Ce n’est pas à l’administration pénitentiaire d’y répondre même s’il est indispensable qu’elle soit associée à la réflexion. Une conception gestionnaire des atteintes aux libertés est dangereuse ; on a trop longtemps laissé la gestion de la détention dans le règne de la circulaire et de la gestion administrative. Il est temps de substituer le débat politique à la technique.

c) diversité des règles et diversité des régimes

Il serait hâtif de déduire de la surabondance des règles qu’il existe une rigidité, un cadre identique de gestion de tous les établissements. L’expérience prouve au contraire que le foisonnement des règles se traduit paradoxalement par une extrême diversité des régimes de gestion des établissements.
Les textes, notamment les circulaires, apparaissent souvent soit trop imprécis, soit trop restrictifs et, dans tous les cas, inadaptés aux spécificités de chaque établissement qui tiennent notamment à l’architecture, à la population pénale ou au poids des traditions. Chaque établissement a donc tendance à contourner les règles ou les interpréter. Il en résulte des régimes de détention extrêmement variables selon les établissements.
Les visites des établissements pénitentiaires ont ainsi fait apparaître que les règles différaient totalement dans des domaines qui touchent de près la vie quotidienne des détenus. Il en est ainsi des durées de parloir qui peuvent varier de une heure à une durée illimitée ; de la pratique des fouilles qui se font avant et après chaque parloir, certains établissements pratiquant la fouille par palpation avant le parloir et d’autres la fouille à corps ; de l’accès au téléphone qui peut se faire sans limitation de durée par le biais de carte téléphonique et sans surveillance ou qui peut au contraire être très réglementé avec des conversations enregistrées ; de l’ouverture du courrier qui peut présenter un caractère systématique ou être simplement ouvert par sondage.
Dans tous ces domaines, toutes les pratiques ont été rencontrées. Il est vrai que la diversité des règles est souvent présentée comme la capacité de l’administration pénitentiaire à s’adapter à des contraintes fortes, spécifiques à chaque établissement et inhérentes à la vie carcérale.
Il faut reconnaître, compte tenu de ce cadre contraignant, que l’édiction d’un règlement intérieur type se traduirait par une rigidité excessive. Cependant, s’agissant de questions aussi fondamentales pour le détenu, il serait préférable d’ouvrir une réflexion sur l’édiction d’un règlement intérieur type, non pas commun à tous les établissements, mais adapté à chaque régime de détention. Une réflexion sur le sujet a été amorcée puis interrompue à l’administration centrale ; elle est appelée de ses v_ux par la Commission nationale consultative des droits de l’homme et reprise dans les propositions de la commission présidée par M. Guy Canivet.

2) Un difficile accès au droit

a) l’ignorance des règles par les détenus

Il est difficile de demander à la prison de jouer un rôle de rappel à la loi quand on ne sait pas quelle est la loi qui s’applique.
Le détenu subit ainsi la prolifération des règles comme un carcan oppressif et non comme une garantie contre l’arbitraire. Il est à la fois ignorant des lois extérieures et des règles internes. Le moins que l’on puisse dire est que cet accès au droit est méconnu, quand il n’est pas totalement ignoré, dans la définition des missions de l’administration pénitentiaire.
La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen affichée systématiquement paraît de portée beaucoup trop générale pour avoir des répercussions concrètes sur la vie en détention.
La multiplication des affiches sur le passage à l’Euro prend également une résonance surréaliste dans cet univers clos : si l’on est informé sur la gestion de son compte en banque en Euros, on ne connaît rien du régime de détention, des règles imposées par le règlement intérieur. Celui-ci est théoriquement disponible à la bibliothèque. Un extrait en est fourni à l’arrivée
L’expérience des visites a montré que bien souvent cependant ce règlement intérieur est tout à fait inutilisable.
Quasiment toujours obsolète, et toujours annoncé comme étant en cours de refonte, le règlement intérieur n’a donc pas l’incontestabilité qu’il devrait avoir ; la règle est dès lors vécue par le détenu comme subjective, liée au surveillant.
Deux expériences menées à la Santé et à Fleury-Mérogis cherchent à faire du détenu un véritable sujet de droit ; à la Santé, une permanence d’avocats volontaires a été mise en place sur proposition de l’Ordre des avocats à la cour d’appel de Paris, dont le seul travail sera d’écouter et de conseiller les détenus au sujet de leurs droits : « Cette initiative a reçu, de la part du barreau, un bon accueil. Elle répond à une situation que vous allez certainement constater, à savoir l’incompréhension totale des détenus en ce qui concerne leurs propres droits. Ils n’ont en effet aucune possibilité d’en parler avec leur avocat défenseur, la totalité du temps passé avec le défenseur étant exclusivement consacrée à la défense pénale. Nous avons donc le sentiment d’un vide juridique, d’un vide de conseil, d’un vide d’accueil et d’informations, les détenus se trouvant dans l’incapacité de comprendre leurs droits et, par conséquent, de les exercer.
Cette permanence sera tenue par des avocats volontaires que nous sommes en train de former spécialement au droit de la détention, qui se révèle être un droit extraordinairement compliqué. En effet, le droit des détenus est un droit transversal. Un certain nombre de dispositions se trouvent ans le code de procédure pénale, mais il existe également des procédures administratives assez complexes. Il faut ajouter les questions de réinsertion qui tournent autour du droit au logement, du droit civil, du droit de la famille, et, pour nombre d’entre eux, du droit des étrangers.
Le programme de formation pour ces avocats est déjà mis en place.
Par ailleurs, nos règles déontologiques seront, bien entendu, un peu particulières - et je les soumettrai au Conseil de l’ordre dans les jours qui viennent -, puisque ces avocats de permanence devront respecter la règle de l’anonymat, une interdiction de suite des dossiers, ainsi qu’un certain nombre de règles spécifiques tenant au fait qu’ils exercent cette fonction nouvelle au sein des prisons. » (Maître Francis Teitgen)
A Fleury-Mérogis, un point d’accès au droit, tenu par des emplois-jeunes permet également aux détenus de faire le point sur leurs droits et de mieux appréhender leur détention.

b) des droits au conditionnel

Le non-respect de la hiérarchie des normes dans le droit régissant la prison n’est pas qu’un sujet théorique pour étudiants en droit ; sont ainsi prévues, par le biais de décrets ou circulaires, des interdictions fondamentales qui vont bien au-delà de la privation de la liberté d’aller et venir. Chaque autorisation, chaque droit accordé est assorti de précautions, de limitations, de conditions qui en affaiblissent considérablement la portée.
Ces restrictions ont toutes pour justification les impératifs liés à la sécurité ; pour exemple, la partie réglementaire du code de procédure pénale permet au directeur d’établissement de refuser un permis de visite ou d’imposer le dispositif de parloir avec séparation ; un surveillant peut mettre fin à un entretien au parloir ; un directeur d’établissement peut décider de « déclasser » un détenu qui travaille ou tout simplement prendre la décision de ne pas le classer.
Bien au-delà des prescriptions du code de procédure pénale, c’est l’ensemble de la vie en détention qui est régi par des droits incertains, des autorisations conditionnelles pouvant être remises en cause à tout moment.
Même s’il faut garder à l’esprit les contraintes imposées par la sécurité, force est de reconnaître que le droit de la prison est toujours fondé sur une logique de récompense et de punition. Cette logique illustre les véritables rapports de force entre détenus et personnel pénitentiaire ; elle ne paraît pas cependant, comme nous le verrons ultérieurement, favoriser une démarche de responsabilisation du détenu, et ce d’autant plus qu’il n’a pas accès aux voies de la contestation de ces règles.

c) des règles insusceptibles de recours

La prison est souvent présentée comme une zone de non-droit ; c’est inexact : le droit existe en prison et il y a même surabondance de droits. Le problème est que rien n’est assuré pour permettre la garantie de ces droits.
Certes, le détenu a la possibilité de saisir les autorités administratives indépendantes, telles que la Commission d’accès aux documents administratifs ou le Médiateur de la République ; il peut également être entendu seul par le juge et écrire sans contrôle ni restriction à certaines autorités judiciaires, administratives ou politiques. Le droit de demander l’annulation de décisions qui relèvent d’une autorité administrative par le biais du recours pour excès de pouvoir est également reconnu au détenu en vertu des principes généraux du droit.
Cependant, ces droits sont très spécifiques et ne peuvent concerner qu’une décision particulière de l’administration ; ils ne portent pas sur l’ensemble de la détention : il n’existe pas à cet effet, comme au Canada, de droit concernant l’expression collective des détenus.
Les comités de détenus au Canada
Au canada, la loi sur le système correctionnel précise, dans son article 73, que « les détenus doivent avoir, à l’intérieur du pénitencier, la possibilité de s’associer ou de participer à des réunions pacifiques. » L’article 74 de cette loi indique également que le service correctionnel « doit permettre aux détenus de participer à ses décisions concernant tout ou partie de la population carcérale, sauf pour les questions de sécurité. » En application de ces dispositions, il existe des comités de détenus dans tous les établissements qui sont invités à donner régulièrement leur avis sur les questions touchant à la détention telles que l’emploi, les rémunérations, la politique antitabac, etc. Ils servent de lien entre la direction et la population carcérale.
Par ailleurs, le droit de saisine du juge administratif se heurte rapidement à la longueur des procédures pré-contentieuses ou contentieuses, qui rend finalement totalement inopérante la décision finale. En matière de contentieux administratif, les droits des détenus se trouvent également fortement remis en cause par la position tout à fait exceptionnelle qu’occupe la prison dans la jurisprudence du juge administratif. Ce dernier a ainsi contribué, en définissant les mesures d’ordre intérieur, insusceptibles de recours, à rejeter la prison dans le règne de l’arbitraire.
Les mesures d’ordre intérieur se définissent à l’aide de trois critères cumulatifs : elles sont dépourvues d’effet juridique à l’égard des personnes auxquelles elles s’appliquent, purement internes au service et discrétionnaires.
L’irrecevabilité du recours contre les mesures d’ordre intérieur en matière pénitentiaire est « jugée indispensable au fonctionnement de la prison, car destinée à faire obstacle au développement d’un contentieux susceptible de compromettre l’exécution d’une situation pénale, dans laquelle il est particulièrement souhaitable de garantir le maintien de l’ordre et la cohésion interne. » (Tribunal administratif de Strasbourg, arrêt Théron du 2 juillet 1991)
Si la notion de mesure d’ordre intérieur est le plus souvent retenue pour des décisions individuelles, elle a parfois été appliquée à des actes réglementaires généraux. (CE, Winterstein, 12 novembre 1986)
Sont ainsi considérées comme des mesures d’ordre intérieur, les décisions de transfert et d’affectation (CE, 8 décembre 1967, Kayanakis), le fichage d’un détenu comme détenu dangereux (CE, 12 novembre 1986, Winterstein), l’interdiction faite au détenu de porter des gants en détention (CE, 10 janvier 1986, Rougetet), le placement d’un détenu dans un quartier de plus haute sécurité (CE, 27 janvier 1984, Caillol), le refus de faire bénéficier le détenu du régime applicable aux détenus politiques (CE, 1er mars 1939, Troncaso) ou la soumission du détenu au régime cellulaire (CE, 8 décembre 1967, Kayanakis).
Surtout, il importe de souligner que la décision de mise à l’isolement (sur le fondement de l’article D.283-1 du code de procédure pénale) est toujours qualifiée par la jurisprudence de mesure d’ordre intérieur.
Le Conseil d’Etat considère en effet que ce type d’isolement n’aggrave pas les conditions de détention et ne peut donc faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (CE, 28 février 1996, Fauqueux). Cette vision de la prison, et plus particulièrement de l’isolement relève d’une méconnaissance totale de la vie pénitentiaire : les conséquences désocialisantes et psychiquement déstructurantes d’une décision de mise à l’isolement ont été à la fois dénoncées par tous les intervenants de l’administration pénitentiaire et constatées lors des visites. L’impunité dont jouit l’administration dans la décision de recourir à l’isolement est scandaleuse ; ajoutons qu’elle est même mal ressentie par l’administration elle-même. Il ne s’agit pas de contester la procédure d’isolement en tant que telle mais bien de prévoir des recours pour la contester. Il est urgent que le législateur se saisisse du sujet et aménage des procédures contentieuses adéquates.
Il faut cependant préciser, pour s’en féliciter, que le champ des mesures d’ordre intérieur a tendance à se réduire, notamment avec le contentieux des mesures d’ordre disciplinaire.
Jusqu’alors en effet, selon une jurisprudence traditionnelle (arrêt Bruneaux, CE, 28 juillet 1932, à propos d’une punition de cellule), lorsqu’il avait à connaître d’un recours dirigé contre une sanction disciplinaire, le juge administratif le déclarait irrecevable, car dirigé contre « une mesure d’ordre intérieur prise à l’égard d’un détenu par l’administration pénitentiaire ». « Destinées à assurer la discipline dans les établissements pénitentiaires » (arrêt Comité d’action des prisonniers et autres, CE du 4 mai 1979), les sanctions disciplinaires étaient considérées comme n’affectant pas le statut même des détenus.
Malgré ces critiques, cette jurisprudence s’est longtemps maintenue (arrêt Théron, CE, 14 février 1992). Elle devait toutefois être reconsidérée à la lumière de la jurisprudence européenne relative notamment à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Dans l’affaire Marie, le Conseil d’Etat a jugé qu’« eu égard à la nature et à la gravité de cette mesure, la punition de cellule constitue une décision faisant grief susceptible d’être déférée au juge de l’excès de pouvoir ». L’incidence de la sanction sur le régime des réductions de peines est un élément déterminant en l’espèce, puisque la haute juridiction relève notamment qu’en application de l’article 721 du code de procédure pénale des réductions de peines peuvent être accordées aux condamnés détenus en exécution de peines privatives de libertés « s’ils ont donné des preuves suffisantes de bonne conduite » et que les réductions de peine ainsi octroyées peuvent être rapportées « en cas de mauvaise conduite du condamné en détention » (conclusions du commissaire du gouvernement P. Frydmann, in RFDA, 1995 p. 353).
A la suite de ce revirement de jurisprudence, le décret n° 96-287 du 2 avril 1996 a réformé l’ensemble de la matière disciplinaire en considération des principes contenus dans la recommandation R(87) 3 du Conseil de l’Europe sur les règles pénitentiaires européennes et tirés de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
S’il faut se féliciter de l’avancée de ces droits, il est cependant nécessaire là encore d’en relativiser la portée : l’encombrement des juridictions administratives ne permet d’obtenir l’annulation de la décision que plusieurs années après. Le détenu a bien souvent été libéré depuis lors et n’obtient qu’une décision purement symbolique même si, dans le cas de l’annulation d’une sanction, la responsabilité de l’Etat peut être engagée et justifier l’allocation de dommages-intérêts. L’annulation de la sanction ne permet pas cependant de l’effacer du dossier du détenu, alors même que cette sanction a pu être prise en compte dans les décisions du juge de l’application des peines.
Il semble indispensable d’étudier, au sujet du droit en prison, les recommandations faites par la commission Canivet qui préconise un aménagement des procédures d’urgence devant le juge administratif, rendant ainsi effectifs et utiles les recours du détenu.
La proposition d’une loi pénitentiaire revêt là encore toute sa pertinence ; c’est en effet au législateur que devrait revenir la responsabilité de déterminer les décisions faisant grief et susceptibles de recours.
Pour conclure sur les décisions insusceptibles de recours, il convient de dire un mot sur celles prises par le juge d’application des peines ; considérées comme des mesures d’administration judiciaire, celles-ci n’étaient pas susceptibles de recours.
La loi sur la présomption d’innocence, suivant en cela la recommandation du rapport de la commission présidée par M. Daniel Farge, a prévu que dorénavant, les placements à l’extérieur, la semi-liberté, les fractionnements et suspensions de peines, les permissions de sortie, la libération conditionnelle et le placement sous surveillance électronique seront accordés, refusés ou révoqués par une décision motivée du juge de l’application des peines, susceptible d’appel de la part du condamné, du Procureur de la République et du Procureur général.