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Mise en ligne : 16 mai 2007

Texte de l'article :

SECONDE PARTIE THEME 2006
LA DUREE DE LA DETENTION PROVISOIRE

CHAPITRE 1 LES JURIDICTIONS PENALES ET LA DUREE DE LA DETENTION PROVISOIRE APPROCHE D’ENSEMBLE

S’interroger sur la durée de la détention provisoire c’est, d’abord, analyser les choix procéduraux effectués qui feront que la détention provisoire, exceptionnelle, sera plus ou moins longue.
C’est ensuite examiner ce qui entraîne des longueurs dans la procédure suivie qui ont ainsi une incidence sur la durée de la détention provisoire mais aussi sur le maintien du mis en cause en détention.
Enfin, au-delà de ces aspects procéduraux et factuels qui font que la procédure et donc la détention seront plus ou moins longues, les conséquences notamment humaines de ces choix doivent être évoquées, le choc carcéral, la prolongation de celui-ci, les conséquences de la détention sur la personne concernée, son entourage, les conséquences sociales et sociétales.
La durée de la détention provisoire ne s’analyse pas, uniquement, en longue durée.
Ainsi on ne peut pas tenir compte des seules procédures faisant l’objet d’une information judiciaire nécessairement plus longues que les autres procédures qui, elles aussi, permettent une éventuelle détention provisoire.

1- Durée de la détention et choix de la procédure
La commission d’une infraction entraîne, pour l’autorité qui en est informée et à qui il incombe d’en poursuivre le ou les auteurs, d’opérer un choix procédural.
Ce choix appartient au parquet, titulaire de l’action publique, dont la décision est fonction de différentes considérations, parmi lesquelles, lorsqu’elle se pose, la question de la détention provisoire et de sa “gestion”.
La détention provisoire apparaît donc comme occupant une place très particulière parmi les critères pouvant guider le choix de la procédure puisqu’elle en est à la fois, dans une certaine mesure, la cause et, au moins dans sa durée, la conséquence.
Tel choix procédural correspondra à telle préoccupation relative à la détention provisoire dont la durée sera elle-même liée au choix initial ou aux choix successifs qui orienteront le cours de la procédure pénale.
Dans le contexte d’une telle imbrication, comment tenter de déterminer les critères du “tri” procédural auquel se livre le parquet, initialement et tout au long de la procédure, lorsque la personne poursuivie lui paraît devoir être placée et maintenue, pour un temps plus ou moins long, en détention provisoire ?
Les critères légaux et ceux tirés des nécessités de l’enquête constituent, dans ce domaine une série de références constantes et objectives auxquelles toute autorité intervenant dans les poursuites est tenue de se conformer. Ces deux séries de critères seront rappelées en premier lieu.
Mais d’autres éléments, eux variables et aléatoires, apparaissent comme pouvant infléchir le cours des poursuites et avoir une nécessaire incidence, directe ou indirecte sur la durée de la détention provisoire. Ils seront examinés dans un second temps.

1.1- Les critères constants
1.1.1- Les distinctions légales

La loi définit la durée maximale de la détention provisoire, le principe de celle-ci étant supposé acquis, en fonction de critères tenant :
- à la nature de l’infraction : crime ou délit. Cette différence entre deux ou trois catégories d’infractions (comprenant les contraventions) n’existe pas dans certains pays, notamment, par exemple en Espagne où il existe d’une part, les "faltas", correspondant aux contraventions et petits délits, et les "delitos" correspondant aux délits et crimes du droit français
- à la durée de la peine encourue, celle-ci étant elle-même fonction des circonstances de la commission de l’infraction ( par exemple, la circonstance de bande organisée).Ces seuils varient bien entendu d’un pays à l’autre [1], mais aussi en droit interne [2]. Ainsi, par exemple, dernièrement, la loi n°2005-149 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales a modifié l’article 434-7-2 du code pénal sur les "entraves à l’exercice de la justice".
- à la répétition de l’infraction

a) Les seuils légaux de détention
On sait qu’il existe en matière correctionnelle et en matière criminelle des seuils de détention provisoire prévus par les articles 145-1 en matière correctionnelle et 145-2 en matière criminelle.
Toutefois ces mêmes articles prévoient de nombreuses exceptions permettant de dépasser ces seuils.
Ainsi, en matière criminelle, le seuil théorique de un an peut atteindre en fonction des possibilités de prolongation une durée de trois ans (voire quatre, dans certains cas exceptionnels), et ce jusqu’à l’ordonnance de règlement (article145-2 dernier alinéa).
A ces délais, il convient d’ajouter les délais d’audiencement à compter de l’ordonnance de mise en accusation, en application de l’article 181 du code de procédure pénale. En principe un an, à compter de la date à laquelle l’ordonnance de mise à l’accusation est devenue définitive mais avec des exceptions, prolongation pour une durée de six mois, éventuellement renouvelable une fois.
En matière correctionnelle, le délai butoir de quatre mois peut arriver en fonction de ces exceptions à deux ans (voire, exceptionnellement plus). A ces délais il convient d’ajouter, là aussi les délais d’audiencement à compter de l’ordonnance de renvoi. En principe deux mois pouvant être portés à quatre ou six mois en application de l’article 179 du code de procédure pénale.
A cela on doit bien entendu ajouter l’éventuel exercice de voies de recours, la durée de la détention provisoire en dépendant directement.

Tableaux 1 à 4 (Source ENM) [3]

b) Comparaison avec certains pays européens
Il résulte des auditions des magistrats de liaison, et des réponses qu’ils ont
données au questionnaire envoyé qu’une étude comparative rigoureuse est difficile.
En Espagne à la suite d’une réforme du 24 octobre 2003 la durée de cette
mesure de sûreté doit être limitée à la durée strictement nécessaire à l’atteinte des objectifs qui l’ont justifiée. Elle ne peut en principe dépasser une année si la peine encourue est égale ou inférieure à 3 ans, et 2 années si la peine encourue est supérieure à 3 ans.
Ce délai peut être prolongé jusqu’à 6 mois ou 2 ans supplémentaires selon que la peine encourue est supérieure (2 ans supplémentaires possibles) ou non (6 mois supplémentaires possibles) à 3 ans d’emprisonnement, par décision motivée du juge lorsqu’il résulte des circonstances laissant prévoir que l’affaire ne pourra être jugée dans les délais (art. 504 nouveau). [4]
En Italie, le système de décompte des délais de la détention provisoire obéit à des règles complexes. La détention provisoire ne peut dépasser, en principe (prorogations éventuelles incluses), 2 années pour les infractions punies de moins de 6 années d’emprisonnement (c’est-à-dire donc entre 4 et 6 ans, puisque la détention provisoire est impossible pour les infractions punies de moins de 4 années d’emprisonnement), 4 années pour les infractions punies de 6 à 20 années d’emprisonnement, 6 années pour les infractions punies de plus de 20 années d’emprisonnement. [5]
En Allemagne le code de procédure pénale ne fixe aucune limite à la durée de la détention provisoire. Il existe cependant une « règle des six mois » qui, de fait, constitue une règle de bonne conduite. En effet, au bout de six mois la détention provisoire est soumise à un contrôle systématique de la cour d’appel. Passé ce délai la détention ne peut être maintenue que si l’enquête porte sur les infractions graves nécessitant de longues investigations [6].
Pour une analyse plus approfondie en droit comparé il est possible de se reporter utilement à une étude du Sénat de novembre 2004 [7].

c) L’évaluation par l’autorité de poursuite
L’une des premières projections auxquelles se livrera l’autorité poursuivante aux fins d’évaluer la durée la détention provisoire consistera à rapprocher les faits dont elle est saisie de ces critères légaux, dont dépendra, également le choix de la procédure.
Ainsi la procédure de comparution immédiate sera nécessairement exclue si la qualification envisagée est criminelle ou si la peine encourue, rapprochée du caractère flagrant ou non de la commission, ne permet pas de recourir à cette procédure. La voie “longue”donc, dans ce dernier cas, est théoriquement tracée.
On peut considérer, que certaines infractions comportent, en elles-mêmes, une forte probabilité, voire une quasi-certitude, pour leur auteur, d’un placement plus ou moins long en détention provisoire.
Certains exemples viennent évidemment à l’esprit : atteintes volontaires à la vie, violences graves, vols à main armée, criminalité organisée.
Mais au-delà de tels exemples, chaque situation individuelle est examinée au regard des critères légaux de placement et de maintien en détention provisoire.

1.1.2- Les nécessités de l’enquête
Certaines investigations sont légalement "incontournables”, notamment en ce qui concerne les procédures criminelles (expertise psychiatrique, examen médicopsychologique, enquête de curriculum vitae).
En matière correctionnelle, certaines investigations, lorsqu’elles s’avèrent nécessaires, induisent le choix de la procédure de l’information judiciaire. Tel est le cas de l’expertise, encore qu’à cet égard, la possibilité est reconnue au parquet d’ordonner des vérifications techniques se rapprochant désormais (articles 60 et 77-1 du code de procédure pénale) singulièrement des expertises ordonnées par le juge d’instruction.
La complexité des investigations à effectuer constitue naturellement un critère essentiel d’aiguillage de la procédure. Mais, autant qu’à la complexité proprement dite de l’enquête, le choix de la voie présumée “longue" c’est-à-dire celui de l’information judicaire, répond à la nécessité de disposer des pouvoirs légaux adéquats.
L’état d’avancement de l’enquête est nécessairement pris en compte par
l’autorité poursuivante dans le choix procédural qu’elle sera amenée à faire, cet élément déterminant, le cas échéant, la décision relative à la détention provisoire.
Une enquête aboutie privera en effet souvent de fondement une éventuelle mesure d’enfermement qui n’aurait été justifiée que par la nécessité de préserver la poursuite des investigations des facteurs de nature à en fausser le résultat (risques de pression et de concertation, disparition ou dépérissement des preuves).
A cet égard, il est significatif de relever la politique suivie par certains parquets consistant, en liaison avec les services de police, à privilégier la voie de la citation directe devant le tribunal correctionnel, y compris lorsqu’il s’agit d’affaires d’une relative technicité (comme cela est le cas pour certaines affaires financières).
Certains y voient l’avantage de débarrasser la procédure des pesanteurs liées à la détention provisoire et aux aléas de l’information judiciaire.
Cette politique n’est cependant pas, au terme des auditions auxquelles a procédé la Commission, exempte de toute critique, dans la mesure où elle est de nature à limiter le champ de investigations et, à ce stade, le respect du contradictoire (critique reprise, nous le verrons, en ce qui concerne la comparution immédiate).
Si l’information judiciaire se fait, "à charge et à décharge" [8], cela est moins le cas lorsque l’enquête a lieu sur initiative du parquet, et ce, malgré les dispositions de l’article préliminaire du code de procédure pénale [9].
Ainsi les praticiens constatent que les procédures sont plus ou moins bien établies, plus ou moins bien achevées, compte tenu du temps donné aux enquêteurs, des contingences matérielles, avec comme conséquence un aléa judiciaire plus important au détriment de tous, personnes mises en cause et victimes.
A cela doit s’ajouter une procédure pénale particulièrement compliquée faite, comme cela est de façon générale déploré, de strates législatives sources d’erreur qui font que souvent la forme est plus privilégiée que le fond.
Ainsi, les affaires criminelles sont l’objet d’attention toute particulière, tant dans le cadre de l’instruction préparatoire que dans la phase de jugement.
Dans la phase de jugement, on constate, actuellement, un allongement de la durée des audiences.
Il y a quelques années, incontestablement à tort, une audience criminelle se
déroulait sur un jour. Désormais, le même type d’affaires se déroule sur deux, voire trois jours ou même plus.
Exceptionnelles sont les affaires correctionnelles qui sont jugées sur une demi-journée, une journée ou plus, sans parler bien entendu des affaires jugées sur comparution immédiate pour lesquelles le temps est particulièrement mesuré.
On ne doit pas non plus oublier les délits faisant l’objet d’une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (article 495-7 et suivants du code de procédure pénale), ou d’une composition pénale (article 41-2 du code de procédure pénale), ou d’une alternative aux poursuites autre (article 41-1du code de procédure pénale).
Ainsi on ne peut que comparer les 3 000 personnes jugées par an en matière criminelle [10] avec les 440 000 personnes jugées en matière correctionnelle [11], pour lesquelles le temps de l’instruction, antérieurement à la phase de jugement ou lors de celle-ci n’a rien à voir avec le temps de l’instruction en matière criminelle, y compris bien entendu de l’audience.
Ainsi, pour une affaire criminelle l’instruction a lieu à deux moments, dans la phase préparatoire proprement dite, puis lors des débats devant la cour d’assises.
Tel n’est que très rarement le cas en matière correctionnelle, alors que l’on sait que des peines de prison ferme, lourdes peuvent être prononcées par les juridictions correctionnelles, y compris dans les procédures de comparution immédiate.

1.2- Les critères variables ou aléatoires
A titre liminaire, il y a lieu de faire une place à part aux variables qui procèdent des convictions et des comportements individuels de chaque intervenant dans la prise de décision.
Les directives ministérielles, comme celles des chefs de parquet, ont leurs limites et la “photographie” d’une affaire reste soumise aux appréciations individuelles, de l’autorité juridictionnelle compétente, soit le représentant du ministère public, un juge unique ou une juridiction collégiale.
A titre d’exemple, tel représentant du parquet peut considérer que la comparution immédiate n’implique pas nécessairement une mesure de détention provisoire mais seulement la nécessité d’un jugement rapide, alors que tel autre estime que la corrélation est étroite entre comparution immédiate et détention provisoire.
A fortiori, des variables de cette nature se retrouveront chez les juges du siège : juges d’instruction, juges des libertés et de la détention, chambres de l’instruction, tribunal jugeant en comparution immédiate, avec les diversités inhérentes à la collégialité.

1.2.1- Les variables liées à la politique pénale suivie par les parquets
Il faut d’abord s’entendre sur les parcours procéduraux, courts ou longs,
envisageables.
Avec une durée moyenne des détentions provisoires ordonnées en comparution immédiate de l’ordre de quinze jours, la comparution immédiate répondra naturellement à la volonté de se situer dans un “circuit court”.
La comparaison statistique avec la durée moyenne des détentions provisoires ordonnées, en matière délictuelle, dans le cadre d’une instruction ( 6,1 mois en 2003) conduit à considérer que celles-ci s’inscrivent dans un circuit déjà “long”, portée à 17 mois en matière criminelle pour les majeurs.
Les parquets sont destinataires de circulaires liées la politique pénale décidée en fonction des nouveaux textes parus, mais aussi en fonction de l’actualité, ainsi, par exemple, en matière de sécurité routière, de manifestations contre le contrat première embauche, de violences urbaines, etc... qui incitent à un certain choix procédural.
Ainsi, soucieux de limiter la durée moyenne des procédures et celle des détentions provisoires dans leur ressort et incités à le faire par les directives ministérielles, les parquets éprouveront donc , a priori, une attirance logique pour la procédure de comparution immédiate (en l’absence de données précises, et s’agissant d’une procédure récente il serait prématuré, et d’ailleurs probablement numériquement négligeable, de prendre ici en compte les résultats de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC )).
Cette attraction a certainement des conséquences inflationnistes sur nombre de détentions provisoires prononcées dans le cadre de la comparution immédiate, alors conçue comme une réponse immédiate à un acte de délinquance, anticipant la sanction pénale proprement dite.
Cette manière de voir n’est pas, il faut toutefois le préciser partagée par tous les membres du parquet entendus par la Commission, certains d’entre eux ne liant pas nécessairement la détention provisoire à la comparution immédiate.
Ainsi, on constate depuis quelques années, en matière de violence routière, la mise en place de procédures de comparution immédiate, ou plus récemment en matière de violences urbaines.
La direction d’une affaire sur une procédure de comparution immédiate
dépend aussi d’autres facteurs.
Ceux-ci sont, au-delà de la personnalité du chef du parquet (et du président du tribunal), la taille de la juridiction, la composition de celle-ci, les flux de dossiers à gérer.
Dans ce que l’on peut qualifier de "grandes juridictions", la procédure de comparution immédiate n’entraîne pas ipso facto la délivrance d’un mandat de dépôt.
Cette procédure est une façon de gérer les stocks pour une réponse pénale rapide.
Ainsi, dans ces juridictions des infractions que l’on peut qualifier de mineures seront soumises à cette procédure.
En revanche dans des juridictions plus petites, la procédure de comparution un placement en détention, alors qu’une information judiciaire n’est ni indispensable ni nécessaire, qu’une réponse pénale rapide doit être apportée et selon les autorités de poursuite, une réponse pénale forte.
Dans ces juridictions, la procédure de comparution immédiate nécessite des audiences spéciales, qui souvent ne sont pas prévues à l’avance, sont difficiles à mettre en place compte tenu des effectifs de la juridiction tant en magistrats qu’en personnels de greffe.
Toutefois il est évident que si des audiences spécifiques de comparution immédiate sont prévues à l’avance les autorités de poursuite privilégieront cette procédure afin, en quelque sorte de fournir un contingent suffisant d’affaires à traiter.
En fonction de la politique pénale déterminée au plan national, ou au plan local, la voie de l’instruction sera privilégiée en fonction par exemple du stock de dossiers en cours dans le cabinet d’instruction, d’une "sous occupation" ou une "sur occupation" du magistrat.
En d’autres termes, la voie sur laquelle sera mis un dossier dépend de facteurs, en fait, aléatoires, de contingences externes à celui-ci.
On sait par ailleurs qu’il est difficile de sortir de la voie initialement choisie. Ainsi, le tri initial du dossier a des conséquences considérables sur le sort des personnes que ce soit le mis en cause ou les victimes.
La comparution immédiate est assez vivement critiquée, notamment, par certains représentants des barreaux qui déplorent de n’être ainsi confrontés, au stade du jugement, qu’à des investigations effectuées par les services de police, les demandes de supplément d’information restant le plus souvent, dans ce cas, sans effet. De plus il a été évoqué dans les précédents rapports de la Commission, les conditions dans lesquelles les uns et les autres étaient amenés à travailler dans ces procédures d’urgence.
Certains ont fait remarquer à la Commission que dans cette procédure rapide il arrivait que les victimes soient oubliées ou n’aient pas le temps matériel d’établir un dossier leur permettant de se constituer valablement partie civile.

1.2.2- Les variables liées à la qualification de l’infraction
Les praticiens savent que la qualification retenue n’est pas déterminée par des critères d’une rigidité absolue, les parquets et les juridictions d’instruction n’étant pas dépourvus de toute marge d’appréciation à cet égard.
Les pratiques suivies dans ce domaine influeront sur la durée de la détention provisoire. Ces aléas peuvent être classés en deux catégories opposées correspondant à ce qu’il sera convenu d’appeler, pour simplifier, “surqualification” et “sous-qualification” juridique des faits.

a) La “surqualification”
Cette pratique a été évoquée par plusieurs des personnes entendues par la
commission ; elle peut intervenir, notamment, lorsque des préoccupations relatives à la détention provisoire conduisent le ministère public et, le cas échéant, la juridiction d’instruction, à adopter, en l’état, une qualification “au plus haut”dans les limites légales sans pour autant être convaincu de conserver cette qualification jusqu’à la fin de l’information.
Cette manière de procéder peut consister à adopter une qualification criminelle de préférence à une qualification correctionnelle ( par exemple ; tentative de meurtre pour des faits pouvant également être qualifiés de violences avec arme) ou une qualification correctionnelle de préférence à une autre qualification correctionnelle plus “basse”( par exemple : en matière de vol, retenir, ou non, toutes les circonstances aggravantes résultant des faits afin de se situer, par voie de conséquence, dans un régime de détention provisoire plus rigoureux dans sa durée).
Cette qualification par surqualification se fait en fonction d’un but recherché, que ce soit par l’autorité de poursuite ou le juge d’instruction, l’obtention de moyens d’investigation différents de ce que permettrait une qualification au plus proche de la réalité des faits.
En fait, surqualifier c’est appliquer un régime qui n’est pas le régime
normalement applicable, en quelque sorte donner un droit qui ne devrait pas l’être.
Cette surqualification se fait au détriment du mis en cause afin de permettre
de mieux lui appliquer un régime qui normalement ne lui serait pas applicable.
Ainsi, cette surqualification se fait sur des critères variables et aléatoires, qui vont dépendre non seulement des personnes mises en cause, qu’elles soient auteurs ou victimes, mais encore du moment de l’infraction par le trouble à l’opinion publique que celle-ci aura pu créer.
Aux causes d’aggravation prévues par les textes, (par exemple victime étant une personne assurant une mission de service public), aggravations en général retenues et pour lesquelles il n’y a pas de sous qualification, s’ajoutent des surqualifications beaucoup plus floues, telle que la notion de "bande organisée" [12] qui permet l’application de la procédure spécifique des articles 706-73 et suivants du code de procédure pénale.
Ainsi, une situation juridique donnée est en quelque sorte contournée pour
permettre l’application de textes dérogatoires et ainsi un placement, un maintien ou une prolongation de la détention provisoire au-delà de ce qui eût été possible à l’origine.
Cette surqualification n’est pas exclusive d’une révision ultérieure de la
qualification “à la baisse “, qu’elle précède d’ailleurs souvent.

b) La “sous-qualification”
Retenir une qualification inférieure, quant à la durée de l’emprisonnement qu’elle comporte, au maximum légalement envisageable pour un fait donné constitue une pratique assez courante pour les parquets et, le cas échéant, pour les juridictions d’instruction.
Elle répond principalement à la volonté d’"alléger” la procédure et à la finalité de mener celle-ci à son terme dans les meilleurs délais. 
Inutilisable en certaines matières principalement lorsqu’il d’agit d’actes volontaires ayant entraîné la mort, elle intervient, au contraire, assez fréquemment en matière d’infractions à caractère sexuel (par exemple : le viol devient agression sexuelle alors qu’un acte de pénétration pourrait être retenu) ou dans le domaine des infractions contre les biens, par le jeu d’une sélection de circonstances aggravantes théoriquement multiples.
Une telle pratique implique un consensus entre le ministère public et la juridiction d’instruction, mais les dissensions restent relativement rares sur ce point, les uns et les autres étant naturellement peu enclins à alourdir inutilement le déroulement des procédures dont ils sont saisis.
Les avocats des parties, mis en examen ou partie civile font connaître leur choix ou plutôt celui de leur client.
Certains considéreront que, lors de la phase de jugement, le jury populaire aura plus de chances d’accorder crédit à leur thèse, d’autres au contraire, considèreront qu’une procédure devant le tribunal correctionnel en formation collégiale sera préférable.
Il y a lieu de noter, sur ce point, que la possibilité, pour la juridiction de jugement, de remettre en cause le consensus qui a fondé, au stade de l’information, la requalification à la baisse a été considérablement réduite par le nouvel article 469, dernier alinéa du Code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi du 9 mars 2004.
Ces sous et sur qualifications ont, bien évidemment, des effets importants
quant à la durée de la détention provisoire et ont une influence directe sur les seuils légaux applicables.

1.2.3- Les variables liées à la charge des juridictions et aux moyens dont elles disposent
Le souci récurrent d’abréger les délais de la procédure et ceux de la détention provisoire conduit à appliquer les textes selon des pratiques parfois dénoncées comme constituant des subterfuges procéduraux, tels l’utilisation de plus en plus large de la procédure de comparution immédiate et la requalification.
Ces pratiques interviennent, selon certains, pourtant principalement “vers le bas”, limitant ainsi la durée maximale de la détention provisoire applicable. On peut, dès lors, se demander pourquoi leur effet reste insatisfaisant. Sans doute peut-on, à cet égard, incriminer le poids de la procédure inquisitoire ou celui de la référence à l’ordre public.
Mais ces seules explications sont insuffisantes, tant il ressort des doléances exprimées par les intervenants entendus par la Commission que les pratiques qu’ils suivent, pour discutables qu’elles soient parfois dans leur principe, ne constituent, en partie, que des réponses au manque de moyens au regard des charges incombant aux juridictions et des exigences croissantes de célérité.
Ainsi il ne serait pas cohérent de multiplier les ouvertures d’information dans des cabinets d’instruction dont le fonctionnement serait déjà entravé par la pénurie des effectifs et des moyens du greffe.
De même, il serait absurde de suivre une politique de “criminalisation” des
procédures alors que les délais d’audiencement des affaires devant les cours d’assises s’allongent de manière préoccupante, et que les coûts générés par cette dernière procédure sont sans commune mesure avec les coûts générés par des procédures correctionnelles.

2 - Les mesures statistiques de la durée de la détention provisoire
Traditionnellement, la durée des détentions provisoires subies par des
personnes poursuivies pour crime ou délit est appréciée par un indicateur de la durée moyenne. C’est cette voie qui avait été suivie dans les premiers rapports de la Commission et les principaux résultats seront donnés ici avec des données actualisées. Le choix de la durée de la détention provisoire comme thème d’approfondissement pour ce rapport conduit à explorer plus en détail les sources statistiques disponibles.
Deux sources principales sont utilisées pour évaluer la durée moyenne de détention provisoire : la statistique des condamnations inscrites au casier judiciaire et la statistique pénitentiaire trimestrielle. La première offre la possibilité d’un calcul précis à partir des dates de mandat de dépôt relevées sur les fiches de casier judiciaire. Cette durée ne concerne évidemment que les détentions suivies d’une condamnation et avec pour bornes du calcul l’entrée en détention et la condamnation définitive si l’accusé ou le prévenu est jugé détenu et la date de mise en liberté sinon. La source pénitentiaire ne fournit qu’une estimation : comme pour les durées totales de détention, il s’agit du rapport des « stocks » aux flux exprimés en mois. De plus, la définition pénitentiaire de la catégorie de détenu « prévenu », à savoir le détenu qui n’est pas condamné définitivement, influe sur la durée de la détention dite provisoire : la durée moyenne obtenue inclut les délais de recours [13].
Ces divergences de définition et les décalages temporels [14] peuvent suffire à expliquer les écarts observés, visibles sur le graphique 1 et dans le tableau 1 [15].
Les variations de courte période s’inscrivent dans une tendance de long terme d’accroissement de la durée moyenne de détention provisoire. Cet accroissement concerne également la durée moyenne totale de détention estimée par la source pénitentiaire (environ 4,8 mois en 1980 et plus de 8 mois en 2005). Cette dernière est très sensible au poids des longues peines pour les détenus condamnés (peines supérieures ou égale à 10 ans) dont l’augmentation est également attestée par les statistiques de condamnation. Plus généralement, le contexte des années 1980-2000 est bien celui d’un allongement des peines d’emprisonnement ferme prononcées.
Tandis qu’au début de cette période on pouvait considérer qu’un recours trop fréquent à la détention provisoire était encore à l’origine de l’inflation carcérale, il est devenu communément admis à la fin de la période que le niveau de la population carcérale était largement dû à l’évolution des durées moyennes de détention globales. Dès lors, la problématique pour la durée de détention provisoire pourrait être inversée et la question peut se poser de savoir dans quelle mesure l’allongement des peines prononcées rend tolérable l’allongement des durées moyennes de détention effectuées avant jugement, la détention provisoire étant alors confirmée dans son statut implicite de pré-peine. S’il est difficile de confirmer ou d’invalider un tel diagnostic sur la seule base des données statistiques, une analyse plus approfondie permet de mieux catégoriser les situations en terme d’articulation de la détention avant jugement et de la détention globale.
La ventilation donnée par le tableau 1 entre les détentions provisoires précédant une condamnation pour crime ou pour délit montre l’écart très important entre les deux valeurs moyennes. La valeur obtenue pour les délits inclut les cas de comparution immédiate (détention avant jugement sous mandat de dépôt du juge délégué ou de la juridiction de jugement) et on peut faire ici le rapprochement avec les données relatives à la comparution immédiate présentées dans le tableau 1 du chapitre 2 de la première partie : les périodes de fort accroissement de la comparution immédiate (1988-1990, 2000-2002) ou de baisse marquée (1994-1995) se retrouvent respectivement comme des période de baisse et de hausse de la durée moyenne de détention provisoire pour les condamnations délictuelles. Mais il apparaît aussi que les durées moyennes de détention provisoire pour les condamnations criminelles pèsent aussi significativement sur l’indicateur d’ensemble.
Ici, une diminution très relative entre 1989 et 1993 ne gomme pas l’effet d’augmentation de long terme, soit une augmentation de la durée moyenne de trois mois et ce d’autant moins que globalement les cas de condamnation pour crime sont orientés eux-mêmes à la hausse tandis que les condamnations pour délit précédées de détention provisoire sont plutôt en diminution, même en tenant compte des cas de comparution immédiate.
Ces données semblent faire état d’une divergence croissante entre l’estimation reposant sur les statistiques de condamnations et celle qui repose sur les données pénitentiaires. Pour la seconde, qui indique une tendance décroissante de 1998 à 2005 (mais avec une remontée brusque en 2003), ceci peut venir d’un mode de calcul jouant en faveur de détentions plus courtes (inclusion de périodes de détention provisoire non suivies de condamnation, inclusion systématique d’un court délai d’appel pour les condamnés en comparution immédiate). Mais il faut aussi souligner que l’estimation devient très fragile en période de brusque changement de la démographie carcérale, puisque l’hypothèse autorisant le calcul d’une durée moyenne comme rapport des « stocks » et des flux n’est justement plus vérifiée dans ces moments.
En 2001, il s’est produit un très net retournement de tendance pour l’effectif des détenus et en 2002, la forte hausse des entrées est venue principalement de l’incarcération de condamnés (provisoires ou définitifs) à de courtes peines.

D’ailleurs même les grâces collectives peuvent ponctuellement affecter cette estimation en modifiant sur le plan statistique le passage de la catégorie de prévenus à celle de condamnés [16].
Quoi qu’il en soit de ces imprécisions liées aux techniques de calcul, l’indicateur de durée moyenne ne permet pas de cerner l’application concrète des délais légaux et l’évolution de court ou de long terme des durées de détention provisoire. Une telle moyenne peut par exemple ne pas varier alors qu’il y a compensation entre la croissance de la part des plus courtes et des plus longues dans les durées moins extrêmes. Cet
exemple n’est pas pris au hasard puisque d’un côté le transfert d’un certain nombre de cas de l’instruction vers la comparution immédiate est susceptible d’abréger la période de détention provisoire subie par le détenu (mais pas forcément la période totale de détention [17]) et que, d’un autre côté, l’évolution des longues détentions provisoires, notamment dans la perspective d’un jugement en cour d’assises, a été mise sous les projecteurs de l’actualité par les débats suivant l’affaire dite « d’Outreau ».
Pour mieux cerner statistiquement la question de la durée de la détention
provisoire, il convient donc de se tourner vers les sources qui permettent de ventiler les durées effectuées au moins par classes de durées et si possible par types de procédure et/ou d’infractions.
L’ensemble de ces conditions n’est présent pour aucune des sources disponibles :
- les données issues des cadres des parquets ne portent que sur les détentions « instruction » [18] ce qui assure une certaine homogénéité mais elles ne fournissent pas d’indications sur les infractions poursuivies et ne croisent pas les durées avec l’orientation à la fin de l’instruction ;
- les données publiées issues du répertoire de l’instruction concernent
également les seules détention « instruction » et ventilent cette fois les résultats selon l’issue procédurale de l’instruction mais seules les durées moyennes sont publiées ; le détail de la nature des infractions poursuivies et l’état (libre ou détenu) des personnes renvoyées devant une juridiction de jugement ne sont pas connus ;
- enfin, les données issues du casier judiciaire permettent de ventiler avec précision les cas de condamnations précédés d’une détention provisoire selon la durée de cette détention et la nature de l’infraction jugée, mais alors les détentions effectuées dans le cadre d’une comparution immédiate sont mêlées au détention « instruction » et, par principe, les détentions suivies d’un non-lieu, d’un acquittement ou d’une relaxe sont exclues.
Les résultats exploitables issus de ces trois sources sont examinés successivement.
Selon les cadres du parquet (source utilisée pour le tableau général sur l’instruction), entre 1992 et 2002 le nombre de détentions provisoires s’achevant au plus tard à la fin de l’instruction va plutôt en diminuant (sauf en 2000 par probable effet des nouvelles règles applicables à partir du 1er janvier 2001) et il augmente ensuite assez brusquement entre 2002 et 2004. Sur l’ensemble de la période, la croissance est d’environ 10 % (soit une croissance absolue de 1691 cas). Rappelons que la proportion des détentions « instruction » s’achevant de la sorte est quant à elle croissante puisque le nombre absolu de mandats de dépôt « instruction » est orienté globalement à la baisse. Mais comme pour les mandats de dépôt, la période 2002 marque une inversion de tendance : la décroissance de long terme s’inverse alors pour une forte croissance. Mais derrière ces mouvements d’ensemble marqués par des à-coups conjoncturels [19], il s’avère que les plus longues détentions provisoires ne connaissent pas la même évolution : de 1992 à 2000 une très nette croissance est observée et elle semble s’emballer entre 2002 et 2004. Les données plus récentes ne sont pas disponibles. Finalement, entre 1992 et 2004, le nombre de détentions provisoires achevées dans le cadre de l’instruction a été multiplié par 4 pour les détentions de plus d’un an et par 2,5 pour les détentions de plus de 6 mois à un an. A l’inverse, ce sont les détentions les moins longues qui par leur baisse ont contribué à la baisse du total jusqu’en 2001 et à une moindre croissance dans les dernières années.
Selon cette source, en 1992, les détentions de plus de 6 mois représentaient 15 % des détentions provisoires achevées au plus tard à la fin de l’instruction. En 2004, cette proportion atteint 40 %. Le phénomène s’accentue considérablement entre 2002 et 2004 (on passe de 30 à 40 %) mais la tendance est là déjà après les réformes de 1993 : les dispositifs sur la limitation de la durée de la détention provisoire ont un impact sur les remises en liberté mais les plus longues durées de détention concernées ne sont pas en régression. On peut alors supposer que la limitation de plus en plus forte des durées légales de détention provisoire contraint de plus en plus souvent les juges d’instruction à des remises en liberté avant la fin de l’instruction.
Cependant cette période d’une douzaine d’années connaît une transformation des contentieux poursuivis, transformation déjà amorcée au milieu des années 1980 comme on le verra plus loin. Si l’on se tourne vers le répertoire de l’instruction qui indique les durées moyennes des détentions dont la phase instruction est achevée [20], durée moyenne calculée à la fin de l’instruction, on observe une augmentation de la durée moyenne (de 5,9 mois en 1995 [21] à 8,1 mois en 2004) qui s’accélère de façon très importante entre 2002 et 2004. Cette durée moyenne est très variable selon l’issue de l’instruction. Les personnes majeures renvoyées devant les cours d’assises après avoir été placées en détention provisoire ont, selon ces données, subi en moyenne 17 mois de détention, contre « seulement » 7,1 mois pour celles qui sont renvoyées devant le tribunal correctionnel et 4,8 mois pour celles qui ont bénéficié d’un non-lieu (majeurs et mineurs). Les mineurs connaissent des périodes de détention provisoire instruction nettement moins longues.

La durée moyenne totale est donc susceptible d’être affectée par la plus ou moins grande proportion de ceux qui sont poursuivis en assises (et tout d’abord mis en examen à la suite d’un réquisitoire introductif criminel).
Au cours des années 1990, cet effet a probablement joué, par exemple entre 1995 et 1997 : le nombre absolu de personnes majeures ayant subi une détention provisoire avant d’être renvoyées en assises a augmenté (dans les affaires terminées à l’instruction) mais leur durée moyenne de détention provisoire n’a pas augmenté. A l’inverse, entre 2002 et 2004 cet effet ne semble pas jouer pas et la durée moyenne de détention dans ce cas de figure (renvoi devant la cour d’assises pour majeurs) augmente fortement. Ceci pourrait expliquer aussi l’augmentation de la durée moyenne pour les cas de renvoi devant le tribunal correctionnel, mais dans ce cas on peut aussi invoquer l’effet d’une correctionnalisation plus importante de certaines affaires criminelles.
On peut donc en tout cas supposer que les longues détentions provisoires instruction sont bien globalement en croissance en nombres absolus, ce qui est confirmé par les données issues du casier judiciaire.
Les calculs de durée moyenne pour les détentions suivies de condamnation sont délicats avec cette source car sont alors incluses les condamnations prononcées en comparution immédiate [22]. L’estimation fournie par l’Annuaire statistique de la Justice est très probablement sous-évaluée comme il a été dit ailleurs (chapitre 2 de la première partie) et cela se répercute sur les durées calculées pour les détentions provisoires liées à des comparutions immédiates : en 2004, on dénombrerait environ 13 000 de ces condamnations avec détention avant jugement par procédure rapide, avec une durée moyenne de 12 jours (0,4 mois selon la publication). Mais ceci n’inclut pas les condamnations prononcées après appel d’une première condamnation en comparution immédiate précédée d’une courte période de détention provisoire. Entre 1995 (date de première publication de l’estimation) et 2001 ces cas repérés comme des comparutions immédiates ont diminué en nombres absolus (de 13 100 à 10 700) et stagné en proportion des condamnations avec détention avant jugement (environ 31 %). Ils sont en forte croissance en 2002 et 2003 (13 500 condamnations, 40 % du total) et régressent ensuite. Ces mouvements ont des répercussions difficiles à mesurer, et probablement variables selon les périodes, sur la durée des détentions avant jugement. Il semble bien en tout cas que la durée moyenne de détention provisoire pour les condamnations pour délits ne doive une certaine stabilité dans le long terme (4 mois en 1995 et 4,1 mois en 2004 d’après les données générales, cf. chapitre 2 de la première partie) que sous l’effet de la présence des comparutions immédiates (non suivies d’appel) : entre 1995 et 2004, l’estimation fournie par l’Annuaire donne une augmentation de la durée moyenne des détentions avant jugement définitif pour les condamnations après instruction [23] de 5,7 à 6,4 mois.
Ces difficultés techniques n’affectent pas par principe le dénombrement des plus longues détentions provisoires : celles qui ont duré un an et plus ont augmenté de 67 % entre 1984 et 2004, passant en chiffres absolus de 3168 à 5297. Cette évolution affecte bien sûr d’abord les condamnations pour crimes, mais une analyse plus fine du tableau indique que ceci est moins vrai à partir de 2001. Ce sont alors les condamnations pour délits qui continuent d’entretenir la croissance de ces longues détentions et d’ailleurs, sur l’ensemble de la période, les condamnations pour délit précédées d’une détention provisoire d’un an ou plus ont vu leur nombre
plus que doubler. Alors que ces vingt ans sont marqués à plusieurs reprises par un abaissement des durées légales de détention provisoire applicables aux délits, l’évolution statistique observée, allant à l’inverse des intentions du législateur, pourrait provenir de la correctionnalisation d’affaires initialement traitées à l’instruction comme affaires criminelles. Cette correctionnalisation entraîne un changement de régime juridique : la durée de la détention a d’abord été réglée par le régime applicable aux crimes mais au moment du renvoi à la juridiction correctionnelle, le régime applicable devient celui des délits. Les résultats observés au moment du jugement deviennent alors très cohérents avec ceux qui ont été observés plus haut à l’instruction : la hausse des longues détentions provisoires s’achevant à l’instruction peut provenir de cette correctionnalisation de même que les durées élevées observées au moment du jugement pour les délits [24]. L’allongement des durées d’instruction pour les seules instructions délictuelles peut aussi expliquer cette évolution. Les condamnations précédées d’une détention d’une durée allant de 8 mois à moins d’un an sont également en augmentation et, pour cette catégorie, la
croissance de la durée de l’instruction peut jouer. Mais on relève que les plus fortes augmentations pour les délits concernent les cas de détention avant jugement d’une durée supérieure ou égale à 2 ans : pour ces cas, l’écart avec les délais légaux est manifeste.
Cette hypothèse est confortée sinon confirmée par une analyse par types
d’infractions. Le tableau suivant indique l’évolution des condamnations précédées de détention provisoire pour quelques-unes des catégories d’infractions les plus significatives (pour les délits ces catégories représentent environ les quatre cinquièmes du total). Le trait le plus marquant de cette évolution est la diminution de la place des condamnations pour vol ou recel précédées de détention provisoire. La baisse de 65 % est liée à la baisse équivalente du total des condamnations pour vol.
L’impact sur le nombre total de condamnations précédées de détention provisoire est très fort puisque la rubrique représente en 1984 la plus forte contribution. Les infractions au séjour des étrangers sont bien moins nombreuses mais elles suivent le même mouvement : la baisse de 60 % du nombre des condamnations s’accompagne d’une baisse de 58 % des condamnations précédées de détention provisoire. Il est à noter que pour ces deux rubriques (vol et recel, étrangers), une partie (inconnue mais probablement importante) des détentions provisoires est probablement
maintenant décidée dans le cadre d’une comparution immédiate [25]. Ensemble, ces deux rubriques représentent une baisse de plus de 22 000 condamnations précédées d’une détention provisoire alors que le total de ces condamnations avec détention avant jugement présente une baisse de 21 000 et donc à peu près équivalente.
Ceci signifie que les autres types d’infractions représentent un ensemble
quasiment stable du point de vue de la détention avant jugement, mais bien sûr avec des variations selon les postes comme on va le voir.
Sur ces données détaillées, il est possible d’affiner les constats. Pour chaque catégorie d’infractions retenue dans le tableau 2, on étudiera l’évolution de la durée moyenne et la répartition par classes de durées. Il est aussi possible de combiner le nombre total annuel de condamnations précédées de détention provisoire (donc un flux) et la durée moyenne des détentions correspondantes en calculant un stock équivalent moyen qui peut s’interpréter comme le nombre de prévenus détenus pour cette catégorie d’infraction : si le flux et la durée moyenne de détention provisoire restent constants, ce stock équivalent moyen est bien le nombre de personnes en détention provisoire (avant jugement) à une date donnée pour cette catégorie infraction. Dans le temps, ce « stock » varie en fonction du « flux » et de la durée moyenne de détention, variations dont notre calcul donne une approximation [26]

Tableau 2 : Durée de la détention provisoire pour les condamnés par type
d’infractions [27]

Les condamnations pour vol ou recel et pour infraction à la législation du séjour des étrangers sont parmi celles qui, en moyenne, sont précédées de périodes de détention provisoire plutôt courtes, en tout cas inférieures à la moyenne générale.
En conséquence, l’effet de diminution qui en résulte sur le stock équivalent moyen total est de moindre ampleur (une baisse de 4350 pour les vols et recels et infractions au séjour des étrangers sur un total initial de 17600, soit une baisse relative d’environ 25%, contre près de 40% pour le flux annuel). D’ailleurs, cette baisse du nombre annuel de cas est elle-même en partie compensée par une hausse de la durée moyenne de détention qui passe pour les vols et recels de 2,8 à 3,4 mois. Cette augmentation de la durée moyenne est assez générale. Pour les vols, on pourrait penser que cela vient mécaniquement du transfert d’une partie des poursuites de l’instruction vers la comparution immédiate et donc d’une diminution des détentions provisoires a priori les plus courtes. On observe effectivement que la baisse des condamnations pour vols précédées de détention provisoire est concentrée sur les plus courtes détentions et donc la durée moyenne s’en ressent.
Mais à cela s’ajoute une croissance en chiffres absolus des cas de détention de plus longue durée, alors même que l’ensemble du contentieux de vol est en diminution.
Les cas de détention provisoire supérieure ou égale à un an augmentent de 39% entre 1984 et 2004, passant de 1,7% à 7 % des condamnations précédées de détention provisoire.
Pour les autres catégories d’infractions, les flux annuels sont généralement orientés plutôt à la hausse, mais une hausse modérée. Pour les délits, l’augmentation est quand même sensible entre 2001 et 2004 : l’examen des chiffres absolus par durée laisse penser que les plus courtes détentions connaissent une reprise alors qu’elles tendaient en général à diminuer. Ceci est cohérent avec les observations générales sur l’évolution des poursuites. Mais le trait le plus marquant pour les crimes, les atteintes physiques (coups et blessures, atteintes sexuelles) et les infractions en matière de stupéfiants est la croissance soutenue des plus longues détentions. Finalement, les condamnations avec détention provisoire d’une durée supérieure ou égale à un an passent d’environ 3200 en 1984 à 5300 en 2004, soit 67 % d’augmentation alors que le nombre total de condamnations précédées de détention provisoire a baissé de 37%. En termes de stock équivalent moyen, cela conduit à une croissance qui annule l’effet venant de la baisse des condamnations pour vols et infractions au séjour des étrangers.
Dans le cas des condamnations pour crime, cet allongement déplace l’ensemble des cas vers les détentions les plus longues, ce qui se traduit par une augmentation sensible de la proportion de condamnations précédées d’une détention d’une durée supérieure ou égale à deux ans (de 33 % des cas en 1984 à 52 % en 2004). L’effet sur le stock équivalent moyen n’est modéré entre 2001 et 2004 que par la légère baisse du nombre annuel de condamnations pour crimes. Mais ces longues détentions ne sont plus limitées maintenant à ces condamnations criminelles. Pour les condamnations délictuelles en matière de stupéfiants, de coups et blessures et d’atteintes à caractère sexuel, les détentions d’un an ou plus progressent fortement (en nombres absolus et en proportion) et contribuent dans une large mesure à l’évolution globale, toutes natures d’infractions confondues. Ceci vient bien comme il a été dit plus haut conforter l’hypothèse selon laquelle la correctionnalisation d’affaires d’abord traitées comme affaires criminelles à l’instruction entretient depuis un certain temps la croissance des longues détentions provisoires puisque le nombre de réquisitoires introductifs pour des qualifications criminelles est en hausse régulière et plus rapide que les poursuites devant les cours d’assises (1ère partie, chapitre 2).
Le cas des atteintes sexuelles est au premier rang en la matière : en
additionnant crimes et délits, on obtient un ensemble pour lequel le nombre de condamnations précédées de détention provisoire passe de 2552 en 1984 à 3015 en 2004, tandis que le stock équivalent moyen pour cet ensemble, compte tenu de l’allongement de la durée moyenne de détention provisoire, passe de 1595 à 3260 (soit une proportion du stock équivalent moyen toutes infractions confondues qui passe de 9 % à 21 %).
Le nombre annuel de condamnations précédées d’une détention de durée
supérieure ou égale à un an passe de 550 en 1984 à 1422 en 2004 (+158%) alors que le nombre total de condamnations précédées de détention provisoire n’a augmenté que de 18%. A partir de 2001, les condamnations correctionnelles précédées d’une longue détention semblent prendre le relais des condamnations criminelles dans cette croissance.
Pour terminer l’examen de ce tableau, le cas des condamnations pour
conduite en état alcoolique sera mentionné car il relève typiquement d’une autre configuration. Le nombre de condamnations précédées d’une détention connaît un fort accroissement (multiplication par 4 entre 1984 et 2004), avec une accélération récente. En 2004, le flux est du même ordre que pour les condamnations pour viol. Il s’agit d’une intensification du recours à la détention provisoire s’ajoutant à la croissance globale du contentieux puisque celui-ci est multiplié par 2,5 pendant la période. Mais les détentions provisoires sont de très courte durée, et l’on peut penser qu’elles sont à peu près toutes décidées dans le cas d’une comparution immédiate (les cas accompagnés de blessures ou homicides involontaires ne sont pas comptés ici). L’effet sur le stock équivalent moyen est très faible et le recours à la détention provisoire reste très limité (moins de 1% des cas) même si cela contribue à placer définitivement ce type d’infraction au rang des infractions pénales à part entière.
Les différences de définition et de mode de comptage relatives à la durée de la détention provisoire (ou à la durée de la procédure) dans les différentes sources disponibles rendent très hasardeux les rapprochements entre les étapes de la procédure. Sur certains points, malgré ce flou statistique, quelques résultats demeurent saillants. Ainsi l’écart entre la durée moyenne de détention pour les mis en examen [28] renvoyés en assises (16,6 mois selon le répertoire de l’instruction pour les affaires dont l’instruction s’est terminée en 2004) et la durée moyenne totale de détention provisoire pour les condamnés définitifs en assises (24,3 mois pour les condamnations pour crime inscrites au casier judiciaire) renvoie aux délais de jugement. Et de fait, les mêmes sources indiquent un écart important entre la durée moyenne de l’instruction pour les affaires renvoyées en assises (23,3 mois pour les condamnés définitifs [29] en assises de premier ressort en 2004) et la durée moyenne totale de procédure (34,1 mois [30], pour les condamnations des cours d’assises majeurs de 2004 inscrites au casier non suivies d’appel), ce qui fait apparaître un délai d’audiencement de 10,8 mois (contre 8,5 mois en 1998, première année de disponibilité de cette donnée).
Pour les condamnations prononcées par les cours d’assises d’appel, un délai moyen d’appel de 16,2 mois en 2004 est à prendre en considération (8,6 mois en 2001). Cette différence persistante et sans doute croissante entre la durée moyenne de détention provisoire « instruction » est nécessairement liée aux délais d’audiencement eux-mêmes croissants. Mais les indicateurs moyens ne peuvent s’additionner ou se soustraire directement. On ne peut attribuer, même en moyenne, 7,7 mois de détention provisoire (24,3 moins 16,6) aux délais d’audiencement car ces moyennes sont calculées en incluant des accusés ou condamnés mis en liberté avant leur jugement, ce qui explique d’ailleurs que cet écart de 7,7 mois soit plus faible que ce qui est estimé comme délai moyen d’audiencement en assises. Il se peut même que la mise en liberté avant jugement des accusés rende plus supportable d’une certaine façon des délais de jugement croissant, ou au mieux, que l’accroissement des délais de jugement en assises concerne plutôt des accusés remis en liberté dans l’attente de leur jugement.
Selon les données des cadres des parquets citées ci-dessus, en 2004, on arrive à environ 2 500 cas de détention provisoire, achevée au plus tard à la fin de l’instruction, d’une durée égale ou supérieure à un an. Une partie inconnue des personnes concernées ne seront jamais condamnées (détentions provisoires injustifiées). On peut cependant penser qu’en ordre de grandeur, environ 2000 d’entre elles seront condamnées alors que selon la statistique issue du casier judiciaire un peu plus de 5000 cas de condamnation après détention provisoire d’une telle durée ont été recensés en 2004. En 1994, les ordres de grandeur sont de 700 (libération au plus tard à la fin de l’instruction) pour un peu plus de 4000 condamnations. Ce qui tendrait à confirmer la croissance de la remise en liberté avant jugement des accusés et prévenus ayant subi de longues détentions provisoires, ce qui là encore pourrait s’expliquer plus par les délais d’audiencement prévisibles que par un changement radical d’attitude des magistrats par rapport à la question du maintien en détention avant jugement après la fin de l’instruction. C’est à ce niveau que les délais légaux auraient l’impact le plus marqué. Initialement imposés pour essayer d’abréger les durées de détention provisoire, ils finiraient pas devenir un remède à l’allongement des délais de procédure.

3- Conséquences du placement en détention provisoire
3.1 - Le placement en détention provisoire

S’interroger sur la durée de la détention provisoire c’est d’abord s’interroger sur le placement en détention, non pas sur les conditions du placement déjà longuement évoquées dans les trois précédents rapports, mais sur ce circuit qui conduit au placement en détention.
Le placement en détention provisoire résulte d’une décision juridictionnelle (par exemple, l’ordonnance du JLD).
Le placement en détention provisoire relève, on l’a vu, d’un choix procédural, en fonction de critères légaux, mais aussi d’opportunité. De façon générale ce choix est difficile parce que l’on sait que la privation de liberté représente pour la personne concernée et son entourage un traumatisme important.
Ce n’est pas, fort heureusement d’ailleurs, (en tout cas cela ne devrait pas être) sans interrogations, sans doute, que le placement en détention est demandé, requis ou ordonné.
On sait cependant, que la demande de placement en détention dépend, quelquefois, de la volonté de faire comparaître, notamment en matière correctionnelle, la personne mise en cause, détenue.
Il s’agit d’ailleurs d’un des critères retenus, par certains, en matière de comparution immédiate, cette procédure rapide n’étant pas envisagée pour un résultat autre qu’un placement en détention immédiat.
Les magistrats entendus, de façon générale, ont évoqué leurs doutes, le temps nécessaire de la réflexion, la peur de se tromper lorsque, par exemple, JLD, ils décident du placement en détention. Ils ont évoqué, aussi, lors de l’audience, ce contact direct avec le mis en cause et son avocat, ce souci et ce besoin d’humanité.
A ce titre, certains magistrats et avocats ont pu émettre des réserves sur les possibilités de vidéoconférences en la matière.
La Commission a pu constater, lors de ses auditions l’attachement des JLD à leurs fonctions, le souhait de bénéficier du temps et des moyens de rendre des décisions dont ils savent l’importance.
Au-delà du placement initial, la détention va durer en fonction de ce qui aura été considéré comme un impératif, la comparution détenue de la personne poursuivie.
Ainsi la durée de la procédure sera abrégée en fonction d’un souhait de maintien en détention jusqu’à comparution, ou alors, cette procédure suivra son cours parce que la mise en liberté du mis en cause ne nécessite plus un jugement rapide.
En fait, on constate que, la procédure sera faite de temps morts qui l’allongeront, parce qu’elle sera devenue pour ces différents acteurs une moindre priorité, les délais de la détention provisoire n’étant plus un impératif de célérité, par la mise en liberté du mis en cause.

3.2 - De la détention provisoire pré-jugement à la mesure de sûreté
Rechercher que la personne poursuivie comparaisse détenue est en fait, préjuger.
Il s’agit d’une pratique à propos de laquelle on doit s’interroger.
La détention provisoire qui doit être exceptionnelle doit être non seulement justifiée, mais encore aussi courte que possible afin d’éviter ce pré jugement et une décision au fond qui "couvrira" la détention.
Avant de devenir provisoire, la détention était préventive. Elle était souvent ordonnée en fonction de fortes probabilités d’une condamnation par la juridiction de jugement à une peine de prison ferme.
Il était d’ailleurs une époque pas si lointaine que cela où l’important pour le
défenseur et son client était d’obtenir que la détention provisoire “soit couverte“ permettant “une libération à la barre“.
En d’autres termes, il était admis, un pré-jugement, une pré-décision.
Cette idée était partagée par les magistrats instructeurs, les juges du fond, les membres du parquet mais aussi les avocats et les personnes concernées.
La loi du 15 juin 2000 a changé les mentalités. On admet désormais, peut être par la force des choses qu’une personne comparaisse libre, quelquefois sans avoir effectué un jour de détention provisoire devant une juridiction correctionnelle ou criminelle et soit condamnée à une peine de prison ferme lourde.
Ce changement culturel n’a pas été facile et les avocats entendus par la Commission ont fait part de leur réflexion à ce sujet.
Ainsi certaines personnes placées en détention provisoire préfèrent effectuer la détention de façon continue plutôt que de bénéficier d’une mise en liberté et de risquer une réincarcération après quelques mois voire quelques années de réinsertion, alors que les liens sociaux et familiaux ont été reconstruits ou construits, et ce d’autant plus qu’en matière criminelle l’incarcération est immédiate.
Il y a lieu aussi de tenir compte du traumatisme d’une réincarcération.
Cependant, on sait, de façon générale qu’il est préférable pour une personne de comparaître libre plutôt que détenue par ce qu’il il y a, en quelque sorte un "suivisme judiciaire", partagé par les différents acteurs de la procédure.

3.3 - Le choc carcéral du placement en détention provisoire
Le placement en détention provisoire est une épreuve pour la personne placée sous écrou, d’autant plus s’il s’agit d’une “primo“ incarcération. Ce caractère traumatisant du placement en détention provisoire, évident, est reconnu puisque l’on parle de « choc carcéral » [31].
Cette notion de traumatisme, et de choc carcéral était il y a quelques années encore, sinon tue, à tout le moins non évoquée et ne faisait pas l’objet d’analyse particulière.
Le placement en détention provisoire n’est pas le premier moment de privation de liberté. Celle-ci débute avec le placement en garde-à-vue.
Il convient de rappeler le processus conduisant à un placement en détention.
Celui-ci débute par l’interpellation de la personne concernée pour des raisons que quelquefois elle ignore (même si bien évidemment elle peut s’en douter), surtout s’il s’agit de faits anciens (par exemple en cas d’infraction aux moeurs intrafamiliales puisque en la matière, les règles de la prescription de l’action publique permettent la révélation de faits tardivement par rapport à la date de la commission).
Commence alors la garde à vue et l’interrogatoire par les enquêteurs, sans
accès au dossier de la personne concernée, ni de son avocat qui peut avoir, sauf exception, un entretien avec lui dès le début de la garde à vue (droit créé par la loi du 15 juin 2000, antérieurement, et à la suite de la loi du 24 août 1993 l’entretien ne pouvait avoir lieu qu’à la vingtième heure).
Longtemps on a pu s’interroger et l’on s’interroge encore sur le rôle de l’avocat, en garde à vue, qui ne peut conseiller puisqu’il n’a pas d’accès au dossier, mais qui, à tout le moins informe la personne en cause de ses droits et dans une certaine mesure l’apaise.
En matière criminelle l’avocat, de fait est systématiquement présent, pour
deux raisons.
D’une part il est fait en sorte compte tenu de l’importance de l’affaire que l’avocat soit présent afin d’éviter toute difficulté ultérieure. On considère, à tort ou à raison qu’un aveu donné lors de la garde à vue peut-être plus difficilement rétracté si la personne en cause a été assistée par un avocat. A ce sujet, on ne peut que rappeler les conditions dans lesquelles les avocats interviennent lors des gardes à vue, absence de spécialisation des avocats, charge qui incombe aux plus jeunes inscrits au barreau au titre de l’aide légale.
D’autre part les ordres des avocats et les avocats pris individuellement attachent une importance particulière à ces dossiers qualifiés de plus intéressant. Il est un fait que les dossiers criminels attirent plus et mobilisent plus les intervenants à l’activité judiciaire.
En matière correctionnelle, de nombreuses personnes gardées à vue renoncent à l’assistance de l’avocat. Aucune donnée précise sur le nombre de personnes assistées par un avocat en garde à vue, soit initialement, soit lors de prolongation n’existe.
L’avocat appelé par l’enquêteur est d’abord l’avocat choisi par le gardé à vue.
Parce qu’il n’est pas forcément joignable ou disponible l’enquêteur appelle ou fait appeler par l’ordre des avocats l’avocat de permanence, commis d’office, désigné.
On sait que les barreaux ont mis au point des permanences pénales permettant d’assurer cette mission, avec une certaine efficacité dans les grands barreaux compte tenu des effectifs, et avec une moindre disponibilité des avocats dans les barreaux de taille plus petite compte tenu des contraintes, matérielles, de temps, des conditions de rémunération. Ainsi une très grande majorité des missions de garde à vue des avocats se font sur le régime de l’aide légale.
Les chiffres donnés par l’UNCA (Union Nationale des CARPA - Caisses de règlement pécuniaire des avocats) sont les suivants :
Année 2003 : 165 142 personnes ont pu bénéficier de l’intervention d’un avocat.
Année 2004 : 179 576 personnes ont pu bénéficier de l’intervention d’un avocat.
Année 2005 : 186 118 personnes ont pu bénéficier de l’intervention d’un avocat.
Par ailleurs on sait qu’il y a eu en 2005, 498 555 gardes à vue.
L’entretien avec l’avocat, de façon générale, comme cela a été dit avocat de permanence commis d’office, se réduit à un entretien quasiment formel qui ne peut dépasser une demi-heure.
Si la loi du 15 juin 2000 a considérablement amélioré les droits du gardé à vue (possibilité notamment de prévenir, sauf exception, un membre de la famille), ce premier moment de privation de liberté est incontestablement traumatisant, et ce audelà des informations qu’auront pu ou voulu donner, soit les enquêteurs, soit l’avocat.
En fonction des éventuelles prolongations de la garde à vue, la personne est présentée sous escorte à un magistrat, du siège ou du parquet.
Parce que les uns et les autres sont occupés à d’autres tâches, des temps
morts existent jusqu’à la présentation au magistrat, ou du parquet, ou au juge d’instruction puis au JLD, selon la voie procédurale choisie.
C’est à partir de ce moment-là qu’il va être décidé d’un placement effectif en détention.
En général, l’avocat s’il a été présent lors de la garde à vue, en fonction des éléments qui lui ont été donnés, soit par l’officier de police judiciaire, soit par le gardé à vue sait à peu de choses près s’il y aura ou non détention provisoire. Il peut ainsi informer son client du risque, le préparer à celui-ci, et faire en sorte de gérer cette incarcération.
Souvent, la personne concernée sait à quoi s’attendre, elle s’en doute d’ellemême, ou elle en a été informée.
Pour certains cependant, le placement en détention provisoire est une
surprise et de ce fait, encore plus traumatisante.
Ce choc du placement en détention est encore aggravé par les incertitudes sur la durée de celle-ci.
Le placement en détention provisoire entraîne la perte de repères familiaux, pour la personne incarcérée et pour les membres de sa famille. On sait, et cela a été évoqué dans les précédents rapports de la Commission, que l’arrivée en maison d’arrêt fait l’objet d’une attention particulière, notamment sur le plan psychologique, particulièrement par l’administration pénitentiaire, lors de l’écrou.
Les avocats aussi sont attentifs à l’état psychologique de leur client lors de cette incarcération et font en sorte de lui rendre visite à la maison d’arrêt sous réserve de la délivrance rapide d’un permis de communiquer, qui n’est pas automatique et qui peut être quelquefois injustement différée.
L’incarcération est aussi une épreuve pour les proches du mis en cause. Sa
famille n’est pas informée des faits et ne peut être informée par quiconque
(notamment pas par l’avocat de la personne concernée) et ne pourra recevoir d’éventuelles informations que lors des premières visites effectuées à la maison d’arrêt en fonction de la délivrance effective du permis de communiquer qui peut être refusé et des possibilités effectives de visite (jour, heure, éloignement).

3.4 - Le coût social, sociétal et financier
Le placement en détention provisoire a pour conséquence, souvent, la perte de l’emploi lorsque celui-ci existe.
Au-delà de ces incidences directes pour la personne concernée il existe des incidences psychologiques et financières par ricochet sur les membres de sa famille, mais aussi un coût financier pour la collectivité par l’assistance qui devra être donnée aux membres de la famille quelquefois privés de ressources.
Enfin on doit tenir compte du "coût" du détenu provisoire.
Le coût moyen d’un détenu, sans qu’il y ait de différence entre un prévenu et un condamné est de l’ordre de 56 € par jour [32], selon l’administration pénitentiaire.
Bien évidemment, quel que soit le coût financier d’un placement en détention provisoire, il ne saurait être mis en balance avec les impératifs de l’incarcération parce que celle-ci sera justifiée en fait et en droit.

3.5- Les courtes détentions provisoires
Si l’on raisonne en courte durée de détention provisoire celle-ci résulte
nécessairement de toutes les procédures rapides, la comparution immédiate et la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.
Bien entendu, la détention provisoire dans le cadre d’une information judiciaire peut être de courte durée, pour de nombreuses raisons tenant soit à la disparition des critères légaux, soit à la personnalité de la personne détenue et plus généralement à l’intérêt à maintenir celle-ci en détention. On sait que quelquefois un placement en détention provisoire de courte durée est envisagé, "ab initio".
Quelquefois, une courte détention provisoire est envisagée, parce qu’un contrôle judiciaire suffisant est en l’état impossible [33].
Elle est aussi envisagée pour "marquer le coup", rappeler à la personne mise en cause la règle pénale et l’application de celle-ci, permettre un éloignement du milieu criminogène.
Lors des auditions des exemples ont été donnés en matière de violences conjugales pour lesquelles, faute de pouvoir trouver une structure d’accueil, dans un souhait d’éloignement du mis en cause, la seule solution a été un court placement en détention en général accepté par toutes parties permettant ainsi dans le cadre d’une sortie à très brève échéance une reconstruction des uns et des autres.
De courtes détentions provisoires sont aussi mises en oeuvre pour des infractions touchant en qualité de victimes des catégories professionnelles particulières et qui de ce fait créent un trouble particulier à l’opinion publique (personnels des forces de l’ordre, enseignants, pompiers, etc....).
Ainsi en fonction de la qualité de la victime, de la publicité donnée à
l’infraction, une incarcération sera envisagée et ordonnée le temps souvent de l’apaisement de l’opinion.

CONCLUSION
Le placement en détention provisoire, la durée de celle-ci sont soumis à des critères légaux stricts mais assortis de nombreuses exceptions. La Commission n’a pu que constater dans ses quatre rapports le nombre et l’importance des modifications apportées sources incontestables d’insécurité juridique tant pour le justiciable que pour les acteurs de la procédure judiciaire.
Il est vrai qu’il s’agit d’une matière sensible à tous égards. Les affaires
pénales sont particulièrement médiatisées parce qu’elles touchent souvent au fondement même de la vie en société.
Le crime, par lui-même, a toujours attisé les curiosités, cet attrait est exacerbé en fonction de la qualité des personnes concernées qu’elles soient auteurs ou victimes, et par une culture du "fait divers".
La détention provisoire qui doit être exceptionnelle et justifiée dépend, on ne peut que le constater, de critères aléatoires, compte tenu de contingences factuelles qui font que la procédure sera orientée de telle ou telle façon avec des conséquences différentes et importantes sur la liberté individuelle.
Ces critères, personnalité des personnes concernées, opinion publique,
contenu du dossier, moyens matériels mis à disposition, temps donné aux acteurs de la procédure pour traiter celle-ci, structure des juridictions, sont autant d’éléments qui ont une influence certaine sur la détention provisoire.
La procédure pénale, le droit pénal et les sanctions qui y sont attachées ne peuvent se satisfaire de décision prise sans que toutes les garanties soient données aux personnes concernées, qu’elles soient mises en cause ou victimes.
Le temps judiciaire n’est pas le même que le temps de l’opinion publique.
L’urgence à juger n’est pas forcément compatible avec la sérénité du débat judiciaire, la qualité des enquêtes et de façon plus générale les actes de procédure.
Faute de moyens et dans l’urgence le risque d’erreurs, partagées ou non, est grand, avec comme corollaire le non respect de certains droits fondamentaux.
Le placement en détention provisoire doit être un ultime recours et être considéré comme un échec, échec notamment de mesures alternatives, nondemandées, non ordonnées, ou inapplicables faute de moyens.

CHAPITRE 2 LES AFFAIRES SOUMISES A L’INSTRUCTION
ET LA DETENTION PROVISOIRE

Il convient dans l’analyse à laquelle se consacre ce rapport de s’intéresser aux personnes dont la durée de la détention provisoire est longue [34]. Autrement dit aux personnes qui n’ont pas été orientées au début de la procédure dans des filières pénales de règlement court et qui font l’objet tout au contraire de procédures longues. Cet intérêt conduit naturellement à s’interroger sur la manière dont la durée de ces détentions provisoires longues dépend du déroulement des procédures choisies et en particulier de la manière dont sont conduites les instructions ouvertes en application des articles 79 et suivants du code de procédure pénale.
On doit, pour comprendre ce qui suit, opérer en préalable une mise en garde.
Non, ces détentions provisoires déterminées à l’occasion d’une information judiciaire ne sont pas à l’origine du plus grand nombre d’incarcérations provisoires. S’agissant des « flux », en 2005, pour la première fois, le nombre de prévenus entrés en détention dans le cadre des procédures de comparution immédiate excède celui des prévenus placés en incarcération pour instruction [35]. Comme il a été rappelé dans les chapitres généraux de ce rapport, et comme la Commission, au reste, ne cesse de le préciser depuis son premier rapport, la part de l’information dans les procédures pénales ne cesse de régresser (sauf accidents de court terme), au point que certains juges d’instruction aujourd’hui, dans les petites juridictions au moins, ont une charge de travail nettement diminuée : voici trente ans, la proportion d’affaires donnant lieu à poursuites confiées au juge d’instruction était de l’ordre de 10% ; aujourd’hui, il dépasse à peine 5%. De plus, la part des mandats de dépôt ordonnés dans le nombre de mises en examen est stable ou régresse légèrement (près de 45% il y a vingt ans, près de 43% en 2005). Il en résulte que le nombre d’entrées chaque année en établissement pénitentiaire à la suite de l’ouverture d’une information a diminué de moitié en vingt ans : de 60 000 à 30 000, pour faire vite. Non, les affaires dont les organes de presse se font volontiers l’écho, les « petits juges » [d’instruction] de tel tribunal, les « grands juges » de tel pôle antiterroriste ou financier, les « monstres » ou « victimes » de crimes odieux ne reflètent pas, et de loin, l’activité essentielle du système répressif, même abordé sous l’angle de la détention provisoire.
Et si chaque affaire pénale revêt évidemment pour chaque personne à laquelle elle s’applique un poids inestimable, les dossiers soumis à information ne sauraient être l’aspect principal par lequel les responsables doivent appréhender et comprendre les mécanismes actuels de la détention provisoire. Par conséquent, ce qu’on entend décrire ici est, en termes de volume, un phénomène minoritaire.
Si l’on doit néanmoins s’y attarder, c’est pour la raison simple que la détention provisoire qui est ordonnée par le juge des libertés et de la détention à l’occasion d’une information judiciaire est, de loin, celle qui dure le plus longtemps. La détention provisoire qui assortit éventuellement des procédures de décision rapide se compte en semaines. Dans le cas des procédures d’information, elle se compte en mois ou en années.
Qu’on le veuille ou non, cette longueur est essentiellement le fruit du fonctionnement de l’institution judiciaire. On verra que ce fonctionnement est luimême le fruit de motifs parfaitement légitimes. Au moins faut-il savoir clairement ce que l’on veut. Alors que dans d’autres pays, la machine pénale induit des durées de détention plus courtes, même dans le cas de crimes, il en va différemment en France. Le but de ce chapitre est de parvenir à en éclairer les motifs, c’est-à-dire d’interroger le fonctionnement de l’information judiciaire, dans son rapport avec la détention provisoire.
On le fera de deux manières : en examinant en premier lieu les mécanismes
de l’institution judiciaire elle-même, avant d’étudier, en second lieu, ceux des personnes qui lui apportent leur concours.

1- L’information et la détention provisoire dans l’institution judiciaire
Les réflexions qui suivent n’entendent pas dresser un tableau exhaustif de la manière dont l’information judiciaire est conduite. Pour deux motifs simples. Le premier est que si, en cette matière comme dans les autres, la procédure pénale est étroitement et heureusement codifiée, les praticiens savent qu’il n’y a pas une manière de mener une information : il y en a autant que de juges d’instruction.
Autrement dit, la loi ne fait pas obstacle à ce que, dans le respect des normes, la pratique des juges soit diverse : il n’y a à cela nul inconvénient. Le second est que précisément les ressorts du fonctionnement font entrer tant de facteurs personnels (outre ceux du juge, ceux du prévenu et de son avocat, de la victime et de son conseil) qu’il est toujours difficile de percevoir, à travers les témoignages et les auditions, les réalités exactes, sans même évoquer de répugnance d’un certain nombre d’acteurs de dire les choses telles qu’elles sont.
Rappelons tout d’abord que si la loi interne assigne à l’information l’objectif de déterminer la vérité sur la commission d’une infraction, comme cela ressort clairement des termes de l’article 81 du code [36], elle ne lui indique pas de délai dans lequel elle doit y parvenir, ce qui va, d’une certaine manière de soi. L’article 144-1 du code ne peut que se borner à rappeler qu’entre la gravité des faits reprochés et la complexité des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité d’une part et la durée de la détention provisoire d’autre part, il doit exister un rapport de « raison » : la durée, autrement dit, doit être une durée raisonnable ; cette durée de raison étant bien entendu laissée à l’appréciation des magistrats qui conduisent l’affaire. Il faut donc en déduire que le législateur n’a pu que déterminer les durées qui lui paraissaient atteindre le seuil du « déraisonnable », c’est-à-dire fixer des durées maximales de détention provisoire, durées qui peuvent d’ailleurs être dépassées, comme on le verra. Naturellement, le juge international n’est pas lié par cette manière de voir et si la Cour de Strasbourg s’appuie elle aussi sur la notion de délai raisonnable de la procédure, son appréciation n’est liée en rien par les délais du code de procédure pénale : il peut donc lui arriver de juger « déraisonnables » des délais de détention subie par un prévenu, selon les caractéristiques de l’affaire qui lui est soumise, alors même que ces délais resteraient en deçà des délais « butoirs » fixés par la loi française.

1.1. - Une conscience aiguë de l’importance de la détention pour le prévenu
A lire certains commentaires qui ont été faits ici ou là dans des affaires
qui ont pu défrayer la chronique, on a pu avoir le sentiment que l’appareil pénal se déroulait dans sa solennité sans jamais prendre en considération la circonstance que des prévenus, présumés innocents, avaient été placés en détention ; que l’allongement des procédures, que corrélait souvent l’allongement de la détention provisoire, laissait la justice indifférente.
Tel n’est pas du tout le sentiment de la Commission, au fil de ses investigations. Elle a trouvé au contraire chez tous les acteurs du système (magistrats du siège comme magistrats du parquet) une conscience très forte de ce qu’un placement en détention devait s’accompagner d’une vigilance de tous les instants pour ne pas relâcher le rythme de la procédure. Jamais il n’a été constaté d’indifférence à la détention, quelle que soit par ailleurs l’opinion sur les qualités et les défauts du dispositif pénal ou sur les délinquants et leurs victimes. A cet égard, la conscience du caractère « exceptionnel » (art. 137 du code de procédure pénale) de la mesure reste vive chez les magistrats. Il ne peut y avoir de doute sur ce point.
La loi encourage d’ailleurs cette vigilance puisque, en-dehors de la manière dont elle qualifie la détention provisoire [37], elle distingue parfois dans les délais de procédure ceux qui sont relatifs aux personnes détenues et ceux qui s’appliquent aux personnes poursuivies demeurées libres : ainsi, par exemple, l’article 175 du code prévoit-il qu’à la fin de l’instruction, après communication du dossier au procureur, celui-ci doit adresser ses réquisitions dans le mois si la personne est détenue, dans le trimestre dans les autres cas.
La pratique des magistrats va très généralement dans ce sens. Ainsi, les délais d’audiencement, qui constituent une grave difficulté de fonctionnement des juridictions pénales aujourd’hui particulièrement devant les cours d’assises, sont-ils conçus dans la pratique pour que les affaires de personnes détenues passent avant celles des prévenus comparaissant libres.
Mais cette conscience du caractère exceptionnel de la détention doit être nuancée de deux manières.
D’une part, il revient aux magistrats, singulièrement aux juges d’instruction, d’équilibrer le caractère aussi bref et exceptionnel que possible de la détention provisoire avec la nécessité de compléter l’information de telle sorte que la vérité soit aussi incontestable que possible. On reviendra sur ce dernier point.
Contentons-nous d’observer ici que, pour une affaire déterminée qui lui est
soumise, il revient à chaque juge d’instruction de calibrer soigneusement les
données dont il a besoin et le principe de la liberté de la personne mise en examen.
On voudrait donc seulement rappeler ici que la réalité judiciaire est dans chaque affaire celle d’un équilibre difficile à trouver : il est recherché dès le mandat initial de dépôt ; il se manifeste à chaque demande de mise en liberté ; mais aussi dans la manière dont le juge, à un moment donné, peut renoncer à telle recherche supplémentaire, parce qu’il estime que les inconvénients de la détention provisoire et les nécessités du jugement (sans parler ici de mise en liberté) l’emportent sur les avantages d’une donnée supplémentaire au dossier. C’est dans la recherche de cet équilibre, n’en déplaise aux faiseurs de système, que peuvent intervenir naturellement les données propres à chaque affaire et, éventuellement, les expériences et les convictions de chaque magistrat.
D’autre part, la conscience du caractère exceptionnel de la détention provisoire va aussi de pair, désormais, puisque le nombre d’informations judiciaires se réduit, avec celle du caractère inévitable de la détention pour ceux qui en font l’objet. Autrement dit, dès lors que l’information est réservée de plus en plus (on y reviendra) aux affaires appréhendées comme graves ou complexes, si la détention ne saurait être un acte banal, au moins ceux qui sont placés en détention ont-ils de solides raisons de l’être. Pour aller plus loin, on peut indiquer que s’il y a urgence à régler le cas de personnes dont la présomption d’innocence a encore un sens au vu de leur dossier, cette perspective est beaucoup moins prégnante s’agissant d’infractions dont tout conduit à penser qu’elles conduiront à des condamnations lourdes de leurs auteurs. Dès lors, le maintien en détention provisoire a beaucoup moins d’importance, puisque le jugement de l’affaire n’apportera aucun changement dans leur situation. Cette conscience, partagée d’ailleurs avec les enquêteurs de police et de gendarmerie, sans doute inévitable, peut avoir pour effet de retarder l’échéance du jugement. Elle est évidemment dramatique lorsque le procès aboutit à une relaxe ou à un acquittement.

1.2. - Quelles affaires sont soumises au juge d’instruction ?
A la manière d’une lapalissade - mais ce n’en est nullement une -, on pourrait qualifier aujourd’hui les affaires qui font l’objet d’une ouverture d’information comme celles qui ne sont pas jugées selon une procédure rapide, singulièrement celle de la comparution immédiate que définit l’article 395 du code.
En application du code de procédure pénale, sont soumis à une instruction préparatoire les crimes et, de manière facultative, les délits, sur réquisitions du procureur de la République, éventuellement prises après dépôt de plainte avec constitution de partie civile.
Mais la pratique détermine, par le biais d’une part des requalifications qui sont opérées des crimes poursuivis, d’autre part de la « sélection » dans les délits de ceux qui vont faire l’objet de procédures rapides et de ceux qui vont faire l’objet d’une instruction, enfin des ordonnances de refus d’informer, le champ des affaires qui relèvent de l’instruction. Il y a là des mécanismes décisifs [38], qui ne sont pas constants dans le long terme, et qui ont été déjà mentionnés dans le chapitre 1 sous les termes de « surqualification » et « sous-qualification ». Ils définissent aujourd’hui une typologie d’infractions portées dans le cabinet du juge d’instruction, comme existe une autre typologie définissant les affaires qui font l’objet d’une comparution immédiate. Au-delà des acteurs individuels, une telle typologie a des constantes qui se manifestent dans toutes les juridictions françaises, et dont on donnera un exemple qui a paru à la commission illustratif : il s’agit d’un cabinet de petite juridiction dans une région à dominante rurale.
Dans ce cabinet « généraliste », lorsque la Commission s’y est intéressée, le juge instruit une centaine d’affaires. En 2004, soixante-seize ouvertures de dossiers ont eu lieu ; en 2005, soixante-huit (vraisemblablement moins en 2006). Sur ces dossiers, neuf en matière correctionnelle ont donné matière à mandat de dépôt. Le premier est relatif à une personne poursuivie pour infraction à la législation sur les stupéfiants. Deux autres personnes sont détenues pour escroqueries commises au détriment de personnes âgées. Deux autres personnes du même chef d’infraction, avec des victimes indifférenciées. Une autre pour violences conjugales. Les trois dernières enfin pour vol.
Mais au-delà de ces incriminations banales, c’est le mode opératoire qui distingue ces faits d’autres délits similaires. Gravité pour certains d’entre eux (violences conjugales, stupéfiants). Ou surtout, faits répétés commis dans des aires géographiques étendues. C’est le cas des délinquants ayant escroqué des personnes âgées, dont les méfaits ont été répétés dans tout le Sud de la France. Ou des voleurs spécialisés dans les effractions de demeures anciennes, dont l’interpellation a été précédée d’une longue enquête avec écoutes téléphoniques et dont l’information conduira vraisemblablement à révéler d’autres faits délictueux.
Pour ces personnes, le juge indique sa conviction (que l’on retrouvera souvent) que la peine prononcée, ou au moins celle qu’elles risquent de se voir appliquer, excède la durée de la détention provisoire. Durée qu’il s’efforce de limiter à quatre mois, les affaires correctionnelles, ajoute-t-il, devant être instruites dans un délai de huit mois, « quand c’est possible ».
Cinq personnes sont détenues à titre provisoire pour des faits criminels (dont deux pour meurtre). A la date à laquelle la Commission entend ce magistrat instructeur, le plus ancien détenu des cinq a été placé sous mandat de dépôt depuis quatorze mois et sera vraisemblablement détenu encore pour six mois supplémentaires.
Pour comparaison, ce cabinet voué majoritairement à des affaires de stupéfiants (et depuis peu reconverti en cabinet « financier ») dans une grande zone urbaine. Le juge instruit quatre-vingt cinq affaires. Une vingtaine de personnes sont en détention provisoire, essentiellement en raison de la dominante « stupéfiants » des instructions : douze le sont depuis moins de quatre mois ; quatre depuis plus de six mois ; quatre depuis plus d’un an (pour des faits notamment d’assassinat et de trafic de stupéfiants).
De ces deux exemples, comme des autres auditions, notamment de magistrats du parquet, auxquelles a procédé la Commission, et des données dont on peut disposer, ressort fortement l’idée que sont soumises à l’instruction les crimes et délits qui présentent un caractère particulier de gravité ou surtout de complexité.
« L’instruction, ce sont les affaires graves et complexes » indique, après d’autres, un magistrat du parquet. Encore ce terme de « complexe » n’est-il pas forcément précis.
Peut-être faudrait-il évoquer davantage les affaires « ramifiées », mettant en scène plusieurs personnes comme auteurs présumés, pour des faits s’étant déroulés sur une période longue et dans des espaces variés. Dans celles-là, l’établissement des données de l’affaire n’est pas achevé ; il s’en révèlera peut-être de nouveaux (nécessitant des réquisitoires supplétifs pouvant allonger les délais d’instruction) : le rôle de l’instruction est de les mettre à jour. Il est fort probable, par exemple, bien que l’on manque d’éléments précis sur ce point, que les infractions en bande organisée sont beaucoup plus fréquemment instruites que les autres. A l’opposé, les affaires dont les données apparaissent clairement identifiées, notamment après la garde à vue, les affaires « simples, chargées de peu de matière » ; les primo-délinquants ou les auteurs d’infraction ayant agi seuls, pour ne prendre que ces exemples, relèvent, au prix d’une éventuelle requalification, des procédures rapides et échappent à l’instruction.
Rappelons, pour fixer des ordres de grandeur en termes d’incriminations, que, sur plus de 50 000 ordonnances de clôture (51 411) rendues à l’issue d’une information en 2005, plus des trois quarts (76,2%) étaient des ordonnances de renvoi devant le tribunal correctionnel (art. 179 du code) et seulement 7,1% étaient des ordonnances de mise en accusation pour crime (art. 181 du code) [39]. Mais ces données ne suffisent pas à qualifier la nature des affaires confiées à l’instruction, surtout si l’on tient compte des requalifications qui consistent, pour les affaires qui se révèlent « simples », à correctionnaliser des affaires regardées comme criminelles au début de la procédure.

1.3. - Le déroulement de l’instruction
Il est difficile de donner des éléments qui peuvent décrire, de manière générale, le déroulement de l’instruction.
En premier lieu, parce que, par construction, les particularités de chaque affaire l’emportent de loin sur les ressemblances qu’elle peut avoir avec d’autres. La commission des faits, la personnalité des auteurs, varient bien évidemment avec les dossiers d’instruction. En deuxième lieu, parce que si chacun des participants à l’instruction a sans doute la conviction qu’il s’agit de moments particulièrement denses, peu ont le souhait d’en parler avec précision ; les magistrats de l’instruction, en particulier, tiennent volontiers des propos généraux sur leur travail sans entrer dans le détail. Il faut évidemment rappeler ici que l’article 11 du code protège le secret de l’instruction. Mais, sans entrer dans les débats sur la réalité contemporaine de ce texte, tout se passe bien souvent comme s’il devait englober non pas seulement les données propres de chaque affaire, mais aussi la manière dont les professionnels appréhendent les dossiers, en bref les principes généraux de leur méthode de travail, telle qu’ils peuvent effectivement donner des résultats ou ne pas en donner. Enfin, en troisième lieu, chacun peut comprendre que ces méthodes elles-mêmes varient beaucoup d’un magistrat à l’autre, parce que chacun tire les fruits de sa propre expérience d’une tâche qui reste évidemment très individuelle.
Les praticiens conviennent volontiers qu’il y a autant de manières de procéder dans un dossier que de magistrats instructeurs et cette variété est éminemment souhaitable. Personne toutefois ne s’est avisé aujourd’hui d’en regrouper publiquement quelques principes. La loi (par exemple l’article 81 du code) et les circulaires de la direction des affaires criminelles et des grâces (par exemple celle du 1er mars 1993) ont soigneusement défini les cadres a priori de l’instruction. Mais la « raison pratique » en reste encore à décrire.
Entrons tout de même dans trois données que l’on va penser triviales et qui sont pourtant de grande importance dans la longueur des procédures.
 ?? La première est la conséquence normale du type d’affaires désormais confiées aux juges d’instruction. Si ce sont bien, comme il vient d’être dit, les affaires graves ou « ramifiées », alors le nombre d’actes nécessaires à l’établissement de la vérité s’en trouvera accru. Pour les affaires graves, parce que même si les pièces résultant des enquêtes de police préalables, sur lesquelles s’est appuyé le parquet dans ses réquisitions, tendent à établir la culpabilité d’un auteur présumé, la gravité des peines encourues contraint à un certain nombre de vérifications, non seulement sur la personnalité du mis en examen, mais aussi sur les faits eux-mêmes. Le juge instruit « à charge et à décharge ». Il a besoin d’investigations qui vont corroborer, ou non, les pièces primitives du dossier. Quant aux affaires « ramifiées », il va sans dire que leur étendue même multiplie le nombre de vérifications qui doivent être opérées.
Pour ces affaires-là, les magistrats se trouvent même, tant est significative la longueur de l’information potentielle, devant des choix cruciaux aux deux bouts de la procédure.
D’une part, recueillir le maximum de données sur l’infraction (les infractions) avant les interpellations en raison de la difficulté à établir la vérité judiciaire, dont le temps est alors peu compatible avec les durées maximales de détention provisoire fixées par le code. Tel est notamment le cas pour les délits économiques et financiers, ou pour les vols commis par une bande spécialisée dans les cambriolages, par exemple. La question du choix de la date d’interpellation des auteurs présumés va être déterminante pour la durée de la procédure subséquente.
Il va de soi que les magistrats ne détiennent pas seuls le choix de cette date, lorsque le délit se poursuit, qu’une victime (ou un auteur) est menacé, que des preuves viennent à disparaître. Suivant le moment où elle intervient, l’information qui suivra sera plus ou moins, nécessairement, raccourcie ou prolongée.
D’autre part, déterminer le moment où l’information relative, par exemple, à un ensemble d’auteurs, doit être scindée pour permettre à ceux dont le rôle dans l’infraction a été déterminé d’être jugés, sans attendre que soit clairement établi le rôle des autres co-auteurs. Autrement dit, choisir le moment où le jugement des personnes devra l’emporter sur le jugement d’une affaire. Celle-ci sera « découpée » et les délinquants présumés seront envoyés dans des audiences distinctes, au fil de l’établissement des responsabilités. Traditionnel pour les affaires de faux monnayage, le « saucissonnage » est souvent utilisé, par exemple, pour les affaires mentionnées aux articles 222-34 et suivants du nouveau code pénal (trafic de stupéfiants en bande organisée).
Ces deux choix, l’un imputable au parquet, l’autre essentiellement au juge
d’instruction, sont cruciaux pour la longueur de l’information. De même qu’est essentiel, on l’a vu, le fait d’ajouter au réquisitoire initial, par réquisitoire supplétif, des éléments qui viendront ajouter aux faits sur lesquels le juge est tenu d’informer. Il va de soi que la durée de la détention provisoire sera portée à son maximum lorsque le prévenu est partie dans plusieurs informations. Dans toutes ces affaires, les durées de la détention sont particulièrement longues. On peut en voir un exemple dans cette affaire, soumise à la Cour de cassation le 25 octobre 2005, dans laquelle était en cause une personne accusée de dix vols avec arme, dont la détention se prolongeait depuis quatre ans [40].
 ?? La deuxième donnée est la possibilité matérielle de procéder à
l’établissement des faits. Il y a évidemment corrélation entre la difficulté de parvenir à rassembler les éléments matériels qui vont servir à « la manifestation de la vérité » et la longueur de l’instruction. Cette difficulté est elle-même tributaire de deux éléments.
Le premier dépend de la tendance d’une personne soupçonnée d’une infraction, si elle en est réellement l’auteur, à refuser de le reconnaître et à dissimuler les preuves.
Ce conflit-là, entre la recherche de la vérité et la faculté de la dérober, n’est pas nouveau. Il oblige parfois l’instruction à demander des investigations qui prennent nécessairement du temps. On en donnera l’illustration suivante : dans une affaire récente - et « médiatisée » - de double meurtre, dont une personne mise en examen a nié être l’auteur, l’instruction, pour établir - ou non - que cette personne était venue, malgré ses dénégations, sur le lieu du crime à l’heure où il s’est produit, a dû reconnaître (grâce aux barrières de péages) les automobiles de passage à ce moment-là sur l’autoroute voisine qu’aurait dû emprunter le criminel, soit plusieurs milliers de véhicules, dont les conducteurs ont été ensuite identifiés.
Le second élément est le temps qui s’est écoulé depuis les faits de la cause.
Tous les enquêteurs savent que plus ce temps est long, plus les indices matériels du déroulement des faits, donc les éléments pouvant établir une culpabilité, sont difficiles à réunir. Affaire de circonstances, par conséquent ? Pas exclusivement. Les délais de prescription comptent aussi, qui conduisent à ouvrir des informations relatives à des faits qui peuvent être anciens. Le législateur a évidemment d’abondants motifs pour décider qu’en matière de trafic de stupéfiants, l’action publique contre les crimes se prescrit par trente ans (art. 706-31 du c. procédure pénale) ou que pour les agressions sexuelles contre les mineurs, elle se prescrit par vingt ans, délai commençant de courir à l’âge de la majorité des victimes (art 7 et 706-47 du même code). Mais il ne peut alors ignorer que la contrepartie réside nécessairement dans l’ouverture d’informations délicates, dont les délais seront plus longs que lorsqu’il s’agit d’établir la réalité de faits récents [41].
 ?? La troisième donnée enfin est l’ampleur des moyens matériels dont disposent les magistrats. Il est évidemment malséant d’évoquer, à propos de débats d’idées fleurissant sur l’équilibre jamais atteint, toujours à reconstruire, entre droits de la victime et droits du présumé innocent, de basses considérations matérielles. La manière dont les droits de la défense peuvent être méconnus ou la détention provisoire prolongée [42] pour de strictes raisons matérielles offusque les âmes plus prêtes au débat d’idées qu’à la gestion des choses. Pourtant, en dépit des efforts évidents consentis depuis plusieurs années, la situation reste difficile. Il est impossible de mesurer précisément, sauf dans quelques hypothèses précises, ce que cette situation produit comme allongement de l’information. Relevons donc seulement quelques données qu’on trouvera sans doute malséantes.
Le travail solitaire du juge d’instruction s’accommode mal de congés ou de maladies. S’ils adviennent, le travail d’information s’interrompt ; la faculté, ouverte par le troisième alinéa de l’article 84 du code de procédure pénale, de remplacer en cas d’empêchement le juge chargé de l’information, paraît bien rarement employée.
De même, le changement de magistrat du fait des mutations : la rotation est quelquefois particulièrement rapide, notamment dans les tribunaux qui sont regardés comme les étapes nécessaires mais peu confortables d’une carrière, avant de rejoindre d’autres postes estimés moins ingrats [43] ; ces mouvements conduisent de nouveaux venus à reprendre tous les dossiers en cours, dont les plus longs, on le sait, voient se succéder jusqu’à trois juges successifs. Il est clair que c’est là un motif d’allongement des procédures.
La situation des greffes est connue. Dans la pénurie existante, tout est fait pour sauvegarder le procès d’assises, où sont affectés les meilleurs des greffiers.
Les autres tâches sont remplies à la mesure des moyens disponibles. Les magistrats ont fait savoir à quels expédients ils en étaient parfois réduits en matière de procédure. Les avocats se plaignent des délais nécessaires pour obtenir des copies du dossier, faute de greffier disponible pour les mettre à disposition rapidement. Les prévenus pourraient avoir leur mot à dire, s’ils en avaient les moyens, sur les allongements de l’information qui résultent de ces insuffisances d’effectifs.
Enfin, la situation matérielle des tribunaux en termes d’espaces disponibles, d’équipements de transmission ou de recueil de données, d’outils informatiques ou de reproduction, a bien entendu sa traduction en termes d’accomplissement de tâches précisément définies par les règles de procédure. Elle peut être aussi facteur d’allongement dans la gestion des dossiers et, in fine, dans la longueur de la détention.
Ces éléments paraissent bien disproportionnés au problème posé. Mais leur addition est préoccupante. Il ne peut y avoir de réflexions en la matière que si tous sont simultanément pris en considération.

1.4. - Les convictions des juges dans leur perception de la détention provisoire
On voudrait, pour terminer cet examen du travail difficile des magistrats de l’instruction, tenter de retranscrire ici quelques convictions qui apparaissent chez eux à la fois partagées et de nature à peser sur les durées de la détention provisoire. Ce faisant, il ne saurait être question de refléter des opinions individuelles ni même collectives ; mais, avec prudence, de transcrire des éléments des convictions qui sont au coeur des pratiques professionnelles.
Avant toute réflexion sur la longueur de la détention provisoire, on doit avoir présent à l’esprit deux constats d’évidence du système judiciaire actuel.
En premier lieu, la durée de la détention provisoire est largement corrélée avec celle de l’information. Que celle-ci soit abrégée, et il en résultera sans aucun doute un raccourcissement des délais de détention ; qu’elle s’allonge et le prévenu restera plus longtemps incarcéré. La détention provisoire conduit nécessairement à une réflexion sur l’instruction, qui ne porte pas obligatoirement sur son bien-fondé, mais sur ce qui contribue à la raccourcir ou à la prolonger.
En second lieu, il est incontestable que dans la période récente, alors que la durée de l’information a été dans le sens de l’accroissement, la durée du procès qui suit a été dans le même sens. On aurait pu s’attendre à une corrélation inverse. S’il est entendu que le procès est un recommencement dont les débats doivent tendre, dans la plénitude de juridiction de la cour ou du tribunal, tout comme l’information, à la « manifestation de la vérité » (art. 310 du code pour la cour d’assises), jusqu’à ce que la cause soit « terminée par l’arrêt » (art. 307), il y a une logique à imaginer que plus l’information est longue, plus les vérifications opérées lors du procès public vont pouvoir se réduire. C’est l’inverse que montre la réalité.
Comment rendre compte de ces deux observations ? Quels sont les facteurs qui peuvent en donner quelques enseignements explicatifs ?
 ?? On doit rappeler ici le poids des contraintes matérielles. Plus les procès criminels (plus que correctionnels) sont allongés, plus les débats devant les cours d’assises s’en trouvent alourdis, dans des périodes de temps plus réduites [44], et, par conséquent, plus les juridictions sont encombrées. Tous les magistrats témoignent de ce que beaucoup de procès d’assises n’excédaient pas jadis une journée ; et de ce qu’aucun aujourd’hui ne donne lieu à des audiences inférieures à deux jours. S’y ajoute comme on le sait, depuis la loi du 15 juin 2000, la possibilité de relever appel d’un arrêt de condamnation d’une cour d’assises.
Il en résulte un allongement très sensible des procédures d’audiencement, malgré la possibilité donnée aux procureurs généraux d’ordonner qu’il soit constitué autant de sections de cours « que les besoins du service l’exigent » (art. 233) [45].
Concrètement, en 2006, ces délais d’audiencement, qui varient évidemment selon les cours, sont rarement inférieurs à 9 mois, de l’ordre de 11 mois en moyenne, et d’environ 14 mois à 18 mois pour les grandes régions urbanisées. Autrement dit, après l’ordonnance de renvoi ou de mise en accusation du juge d’instruction, le prévenu incarcéré peut attendre encore plusieurs mois en maison d’arrêt, pour cause d’encombrement des juridictions. Certes, la loi prévoit que la détention provisoire prend fin avec l’instruction (art. 179 et 181) ; mais elle ajoute aussitôt que, par décision exceptionnelle dont elle définit les modalités, la détention provisoire peut être prolongée. Elle l’est, semble-t-il, dans de nombreux cas et l’automaticité qui devrait lier fin de l’instruction et remise en liberté n’existe pas. D’autant moins que la loi du 9 mars 2004 a complété l’article 181 en donnant au régime de maintien en détention des accusés renvoyés en cour d’assises un caractère normal, pourvu que ce maintien n’excède pas un an, à moins qu’à titre exceptionnel (bien entendu) la chambre de l’instruction ne prolonge ce délai de six mois renouvelable une fois. Les juridictions jonglent donc avec les délais de détention provisoire et l’inscription des affaires en correctionnelle ou en assises, certaines chambres de l’instruction refusant d’user de la faculté de prolonger les délais de détention ouverte par l’article 181.
 ?? Si, contrairement à la lettre de la loi, la détention se prolonge après l’ordonnance de renvoi ou de mise en accusation, c’est en raison de la conviction très largement partagée des magistrats qu’un prévenu qui comparaît libre ne peut être renvoyé en détention. Autrement dit, si une personne mise en examen et incarcérée risque d’être condamnée à une peine de détention qui excédera la durée de sa détention provisoire, alors il est préférable, nolens volens, de prolonger la mise en détention provisoire et de la faire comparaître détenue à l’audience, plutôt que de la libérer, de la faire comparaître libre et de la condamner à une nouvelle mise en détention à l’issue du procès.
On peut critiquer ce choix, fruit d’une longue expérience [46]. Avant de le faire, on doit mesurer qu’il est le résultat d’une alternative difficile : préserver la liberté à tout prix, l’accorder, si l’on ose dire, dès qu’elle est possible, en compromettant la réinsertion entreprise après qu’elle a été donnée ou bien éviter un tel hiatus en prolongeant une détention dont le quantum s’imputera évidemment sur celui de l’exécution de la peine.
Une telle manière de voir, qui est déterminante pour faire échec aux demandes de remises en liberté, pèse évidemment de manière importante dans le maintien en détention des personnes qui sont l’objet d’une information. En d’autres termes, il y a corrélation non seulement entre la durée de l’instruction et celle de la détention, mais entre la durée de la détention et le quantum de peine auquel le magistrat instructeur pense que la personne est exposée.
Sur plus de 39 000 ordonnances de renvoi devant le tribunal correctionnel rendues en 2005, 16 000 environ concernaient des personnes détenues ; 43% d’entre elles ont été maintenues en détention ; mais sur les 3 394 ordonnances de mise en accusation relatives à des majeurs, 2 455 étaient relatives à des personnes incarcérées : plus de 72% d’entre elles ont été maintenues en détention. Autrement dit, il existe bien un sentiment que la longueur de la détention provisoire peut être corrélée sans dommage à la longueur de la peine encourue.
A ce point du raisonnement, on est donc conduit à penser que, même si cette pensée ne se formule pas ainsi chez les praticiens, la détention provisoire est donc, en définitive, une anticipation de ce qui attend le prévenu ou l’accusé. Elle est sans inconvénient majeur, dès lors que, même si par hypothèse la procédure d’instruction et de jugement était beaucoup plus rapide, la personne en cause serait dans une situation identique. Qu’importe le régime de détention, puisque celle-ci est, en quelque sorte, certaine.
On peut même se demander si, comme la garde à vue est la première forme de sanction (surtout dans les conditions où elle est pratiquée) de désordres auxquels il revient à l’autorité de police de mettre fin, la détention provisoire n’est pas tout autant une première « peine » qu’elle est l’unique moyen de sauvegarder les différents items qu’énonce l’article 144 du code. La circonstance qu’on tempère ou supprime le critère de l’ordre public de cette disposition législative n’y changera vraisemblablement rien. La mise en détention est tolérable, parce qu’elle est justifiée (juste faudrait-il écrire) compte tenu des éléments du dossier. Le juge d’instruction, qui les connaît bien, peut donc avoir cette conviction que, si elle est dommageable dans son principe, elle peut être pleinement adaptée à une espèce déterminée [47].
Dans ces conditions, la longueur accrue de la détention provisoire importe d’autant moins, si l’on ose dire, que les affaires qui font l’objet d’une information sont graves et complexes, d’une part, et qu’elles sont l’objet d’échos publics dont les relais proclamés demandent avec force, comme ils en ont le droit, le « châtiment » du « coupable ».
Ce raisonnement ne doit pas être pris à la légère. Il a ses vertus. Il est cependant critiquable dans deux éléments : les conditions de détention sont
aujourd’hui loin d’être les mêmes en prévention qu’après condamnation ; même pour le prévenu endurci, la détention est beaucoup plus mal supportée avant la condamnation qu’après, comme en témoignent les malaises et suicides en prison pendant la période de détention provisoire. Il est évidemment difficilement soutenable lorsque le procès public s’achève en relaxe ou en acquittement au jour du jugement, comme on s’en est fait l’écho lors de l’affaire criminelle à laquelle il a été fait allusion [48], ou même en non-lieu, y compris à la fin de l’instruction [49], alors même que la loi en vigueur prévoit la réparation des détentions provisoires injustifiées (cf. chapitre 3, première partie).
 ?? Cette conviction est, pour la Commission, d’autant moins susceptible de s’affadir qu’elle rencontre une autre évolution également très prégnante dans le déroulement du procès, dont les délais de la détention provisoire. Il s’agit de la place que tient désormais la victime dans le procès pénal.
Le législateur ne doit pas être surpris de rencontrer ici les fruits de ce qu’il a semé, sans doute à bon escient. Il n’y a plus seulement aujourd’hui de poursuites visant à rétablir l’ordre social perturbé par l’auteur d’une infraction. Mais le procès pénal met en scène, outre la personne présumée auteur et la société, la personne de la victime. Plus exactement, alors qu’auparavant celle-ci, même partie civile, n’avait guère de rôle actif, elle a, dans le procès une place éminente, que lui reconnaît la loi, et ce, dès la phase de l’instruction, au cours de laquelle le magistrat a, à son égard, des devoirs (articles 80-3 et 90-1 du code résultant des lois du 15 juin 2000 et du 9 mars 2004). Alors que l’instruction pénale était vouée pour l’essentiel à l’établissement de la vérité judiciaire, elle confronte désormais deux intérêts parfaitement contraires, ceux d’un auteur éventuel et ceux d’une victime certaine. On verra le rôle que celle-ci peut jouer dans le déroulement de la procédure : citons seulement, à titre d’illustration de ce mouvement, repris et amplifié par la jurisprudence, un arrêt de la première chambre civile de la cour de cassation du 4 juillet 2006 (n° 04-17584) rendu sur un pourvoi de l’agent judiciaire du Trésor soutenant notamment que la victime était sans qualité pour critiquer la mise en oeuvre, par l’institution judiciaire, des mesures relatives à la détention provisoire : la Cour indique que la victime, partie civile, pouvait agir sur le fondement du fonctionnement défectueux du service public de la justice en énonçant que « si, en droit français, la partie civile ne dispose pas d’un droit personnel à l’exécution d’une peine », la partie civile poursuivait la réparation du préjudice moral, personnel, directement en relation avec la faute incontestable commise par les juges de la chambre de l’instruction dans la mesure où « la juridiction saisie avait laissé s’écouler le délai imparti pour statuer sur la mise en liberté sans que ce retard, impliquant la mise en liberté d’une personne condamnée à quatorze ans de réclusion criminelle, puisse être imputable à une circonstance imprévisible et insurmontable, extérieure au service de la justice » ; par conséquent, une faute lourde était ainsi caractérisée.
Ajoutons seulement ici que la victime a son idée, comme il est légitime, sur ce qu’il doit advenir de l’auteur, y compris sur la mise en détention et surtout sur le maintien en détention. Il faut n’avoir jamais rencontré de victime de violences ou de crimes contre des enfants, pour ignorer les lourds sentiments de crainte que peut inspirer une éventuelle mise en liberté avant jugement. Cette crainte est connue du juge d’instruction et du juge des libertés et de la détention. Cette connaissance est naturellement beaucoup plus prégnante lorsque que l’affaire fait l’objet de commentaires par la presse écrite (surtout locale) ou audio-visuelle. Ces faits sont trop connus pour qu’il soit utile d’y insister.
On doit seulement avoir conscience, pour l’objet qui nous occupe, que ce tâtonnement du législateur contemporain dans la recherche successive des droits qui doivent s’attacher à la défense de la personne mise en cause et, désormais, de la protection de la victime, pour atteindre un jour un équilibre instable que peut remettre en cause une affaire criminelle retentissante qui suit, ne s’est jamais traduit par une réduction de la durée de la détention provisoire, mais plutôt par son allongement. En d’autres termes, la légitimité d’une considération des droits de la personne (présumée auteur) conduit naturellement à souhaiter la réduction de cette détention ; mais les précautions qui s’attachent parallèlement à cette personne qu’est la victime conduisent beaucoup plus inéluctablement à l’allongement des informations confiées au juge d’instruction, donc à l’allongement de la détention provisoire.
 ?? Enfin, de manière qui ne peut guère être ici qu’allusive, il convient d’évoquer dans ce rapport la manière dont, au fil des temps, se conçoit la « manifestation de la vérité ». Il est possible que l’aveu comme « reine des preuves » n’ait jamais vraiment existé dans notre procédure pénale encore que le déroulement des affaires très anciennes d’une part et la conviction de quelques auteurs d’autre part donnent à penser qu’on a pu, pendant un temps, le regarder ainsi. Mais ce temps-là est en toute hypothèse révolu. Si l’aveu peut être un élément de preuve, même au regard des conventions internationales en vigueur, [50] il n’en reste pas moins que sa force probante est laissé « à la libre appréciation des juges » selon l’article 428 du code [51]. On sait bien que tous les aveux ne se valent pas [52]. Au-delà
de l’aveu, plus généralement, tout se passe comme si non seulement la manifestation de la vérité, mais aussi le degré de responsabilité de l’auteur du crime ou délit, requéraient davantage d’investigations, comme si la distinction entre l’erreur et la faute, l’impulsion ou le calcul, l’accident ou la volonté, bref, les marges de la frontière entre l’infraction et l’absence d’infraction requéraient désormais des examens beaucoup plus attentifs et précautionneux. Sans malheureusement que les statistiques de l’instruction permettent de l’établir, la conviction de la Commission est que les actes dont s’entourent les juges d’instruction pour parvenir à la manifestation de la vérité n’ont fait que croître : soit que la loi le leur impose avec de plus en plus de détails (l’enquête sur la personnalité et sur la situation matérielle et familiale) ; soit surtout que des actes d’information nombreux et variés paraissent indispensables : ainsi, en particulier, en matière d’expertise. La vérité, moins évidente qu’autrefois, se découvre progressivement à l’aide de recherches précises, affinées et diverses.
Mais ces précautions, qui sont bien dans la manière dont notre époque aborde l’établissement de la vérité [53], sont assurément génératrices de temps. Ce délai supplémentaire est lui-même tributaire de la diligence avec laquelle des personnes extérieures au cabinet du juge viennent à bout des missions que ce dernier leur confie. La longueur de la détention provisoire, fonction du nombre de ces actes d’information dépend donc aussi de ces agents, dont il faut à présent étudier le rôle.

2 - Le temps de l’information accru par ceux qui y participent
Avant de venir plus précisément au rôle de ceux que le juge commet à la recherche de la vérité, c’est-à-dire les acteurs des commissions rogatoires et les experts, il convient de rappeler en préalable quel rôle les parties elles-mêmes peuvent jouer dans la manière dont se déroule l’instruction, notamment dans ses délais.

2.1. - Les parties et leur conseil
La personne mise en examen et incarcérée, comme la victime, ont des droits à exercer dans la phase d’instruction du procès. Non seulement, de manière générale, le droit de se défendre (singulièrement pour la première) et d’être informée et de se porter partie civile (pour la seconde), mais, de façon plus précise, le droit d’intervenir durant l’instruction par des demandes qui leur sont propres et qui tendent à compléter les actes ordonnés par le juge.
Elles peuvent, en premier lieu, demander un examen médical ou psychologique, ou toute autre mesure utile de cette nature, par déclaration au greffe (ou pour les personnes incarcérées auprès du directeur de l’établissement pénitentiaire) ou lettre avec avis de réception. Tel est l’objet du dixième alinéa de l’article 81 du code.
La partie civile peut, en deuxième lieu, par application de l’article 81-1 du code, demander tout acte « permettant d’apprécier » la personnalité de la victime et la nature et l’étendue du préjudice que lui a causé l’infraction.
Les parties peuvent, en troisième lieu, solliciter du juge d’instruction, par une demande écrite et motivée dans les mêmes formes [54], qu’il soit procédé à leur audition (ou leur interrogatoire), à celle d’un témoin, à une confrontation, un transport sur les lieux ou à la production par une autre partie d’une pièce utile ou, de manière générale « à ce qu’il soit procédé à tous autres actes qui paraissent nécessaires ».
Elles ont aussi le droit, pour certaines de ces demandes, d’exiger que leur accomplissement ait lieu en présence de leur conseil (art. 82-1 et 82-2 du code de procédure pénale) [55].
Naturellement, la décision sur de telles demandes appartient exclusivement au juge d’instruction, qui peut les accepter ou les refuser. Dans ce dernier cas, il doit rendre, dans le mois de la demande, une ordonnance motivée, laquelle est susceptible d’appel.
Il n’est pas possible aujourd’hui, en l’état de l’information de la Commission, de connaître ni le nombre de ces demandes des parties, ni le pourcentage de celles qui reçoivent satisfaction. Il est probable qu’elles sont en nombre significatif, vraisemblablement plus élevé du côté des personnes accusées, mais fort variables d’un individu à l’autre [56], peut-être aussi d’un conseil à l’autre. Quant à la satisfaction des demandes, il est probable, dans le contexte qui a été décrit dans la première partie de ce chapitre, qu’il est donné suite à certaines d’entre elles, en particulier si elles émanent de la victime.
Ces demandes peuvent contribuer aussi à l’allongement de la procédure. Ce n’est le cas que si elles s’ajoutent, en fait, aux mesures d’information que le juge aurait en tout état de cause ordonnées. Mais on doit retenir, même dans cette limite, l’idée selon laquelle plus la loi ouvre le champ de telles demandes, ce qui n’est pas en soi discutable, moins on doit être surpris que la procédure s’en trouve allongée.
Autrement dit, l’extension des droits des parties se traduit par l’accroissement des délais d’instruction. Il ne s’agit évidemment pas ici de discuter de cette extension, dont la plupart des modalités n’appellent pas de critique. Mais on ne peut que s’étonner de l’étonnement que provoque après coup la longueur des informations, pour partie liée à une telle extension des droits.
On peut en citer deux illustrations. La première est relative à l’accroissement des demandes d’audition de témoins. Elle vaut pour les procès d’assises, dont elle est une des causes essentielles de l’allongement des débats signalé dans la première partie de ce chapitre ; elle vaut aussi pour la phase d’instruction. Comme si s’imposait la conviction, du côté de la partie civile comme de l’accusé, que la pleine compréhension des faits passait par un nombre toujours croissant de tiers capables d’expliquer l’inexplicable et de traduire l’inexprimable. La seconde est relative aux expertises. Il est fréquent, on y reviendra, que l’expertise ordonnée par le juge soit suivie d’autres expertises réclamées par les parties, soit pour mieux évaluer la personnalité de l’accusé, qui a pensé, à tort ou à raison, n’avoir pu s’expliquer avec un premier expert, soit pour mieux apprécier le déroulement de faits ayant matérialisé l’infraction. Dans un cas comme dans l’autre, une défense bien comprise des intérêts de chaque partie conduit à vouloir amender, préciser, affiner ce qui est perçu à un moment de l’instruction comme vérité. Ce sentiment est sans nul doute légitime. Du point de vue qui nous occupe ici, il est, alors même que de tels compléments ont pu être demandés par l’accusé lui-même, un facteur d’allongement des délais de l’instruction, c’est-à-dire dans beaucoup de cas un élément d’accroissement de la durée de la détention provisoire.

2.2. - Les commissions rogatoires
On le sait, en vertu de l’article 151 du code, le juge d’instruction chargé d’une affaire peut requérir tout autre juge d’instruction ou tout officier de police judiciaire « de procéder aux actes d’information qu’il estime nécessaires ». La commission doit être retournée, avec les procès-verbaux d’exécution, dans un délai fixé par le juge ou, s’il n’y a pas de délai, dans les huit jours qui suivent la fin de l’exécution. L’officier de police judiciaire (OPJ) ainsi saisi peut, en application de l’article D. 33, déléguer l’exécution à un OPJ placé sous son autorité.
L’interrogation sur les délais de l’information judiciaire passe donc par une interrogation corollaire sur les conditions dans lesquelles s’exécutent les commissions rogatoires, notamment sur les facteurs qui peuvent les allonger. C’est dans cette disposition d’esprit que la Commission a entendu pour l’établissement de ce rapport les représentants des services de police et de gendarmerie, désignés à cette fin par le directeur général de la police nationale et le directeur général de la gendarmerie nationale. On n’évoquera pas ici les commissions rogatoires confiées à des juges d’instruction, très minoritaires.
La question de savoir comment sont exécutées les commissions rogatoires peut être perçue à travers deux problématiques : celle des rapports entre les magistrats et les services de police ou de gendarmeries d’une part ; celle de l’organisation du travail au sein de ces services d’autre part ; dans les deux cas, un des facteurs essentiels paraît être celui de la motivation des personnels.
 ?? S’agissant de la première, apparaît déterminant en premier lieu le choix du service (de l’OPJ) auquel la commission rogatoire est adressée. Le juge a toute liberté en la matière. Or ce choix est décisif. Qu’il s’adresse pour une affaire difficile à un service local [57] dépourvu de moyens suffisants et d’enquêteurs expérimentés, et la commission rogatoire peut être réalisée dans des conditions médiocres, génératrices de temps perdu et d’interrogations mal résolues (surtout si elle est rédigée, dans les limites autorisées par les alinéas 2 et 3 de l’article 151, en termes généraux). Ou, à l’inverse, qu’un service spécialisé soit saisi d’une affaire banale, alors les enquêteurs, sans aucune motivation, auront le sentiment de perdre leur temps. Sans compter la fragmentation de certaines enquêtes entre plusieurs services. Des juges peu expérimentés peuvent commettre sur ce point des erreurs importantes. La superposition des cartes judiciaires et des services de police et de gendarmerie peut quelquefois poser problème (s’agissant au moins de pôles spécialisés d’instruction) [58].
Sont également déterminantes, en deuxième lieu, les relations qui peuvent s’établir entre les magistrats et les enquêteurs. Si naturellement ces relations ne sont définies par aucune disposition législative ou réglementaire, la manière dont s’organisent les rapports entre les uns et les autres est un élément de la gestion des dossiers. Les effectifs et les nécessités des enquêtes font qu’il n’est pas possible d’affecter un enquêteur déterminé à un juge d’instruction précis. Les manières de faire, les changements d’interlocuteurs, la connaissance que les premiers ont du travail des seconds sont des éléments importants de l’exécution quotidienne des commissions rogatoires. L’on ne saurait se satisfaire, en la matière, de rappeler les principes selon lesquels la police judiciaire dispose des pouvoirs du juge d’instruction et qu’elle est placée sous la surveillance du procureur général. Il existe des manières de définir des relations efficaces de travail qui sont bien en deçà des principes. A cet égard, la situation peut varier. La spécialisation de juges d’instruction (sous la forme de juridictions interrégionales spécialisées (JIRS) : art. 24 de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004) apporte à cet égard, du point de vue des enquêteurs, une amélioration récente mais incontestable. Mais le prix qu’attachent les magistrats au travail d’enquête, c’est-à-dire le poids qu’ils lui donnent dans l’établissement de la vérité, reste un élément déterminant dans les relations des uns et des autres. A cet égard, si la qualité du travail est parfois mise en doute par les magistrats, il est reproché à un certain nombre de ces derniers de se borner à lire le rapport de synthèse de l’enquête, sans prendre la peine de prendre connaissance des procès-verbaux d’auditions. Sans compter les espoirs déçus de voir les auteurs d’infractions graves dont la culpabilité ne fait pas de doute pour les services ne pas faire l’objet de mandats de dépôt [59]. Ce dernier élément montre, s’il en était besoin, que la qualité des relations entre magistrats et enquêteurs rencontre nécessairement des limites.
Est enfin déterminante dans l’exécution des commissions rogatoires la nature du dossier transmis. Si un travail urgent et important est encore à faire (identifier les co-auteurs ou les complices d’une infraction), le service d’enquête peut donner sa mesure et la motivation est forte. S’il s’agit au contraire de procéder à des vérifications sans portée utile, dans un dossier dont tous les auteurs sont d’ores et déjà mis en examen, ou s’il s’agit de prendre le relais d’un autre service (local) défaillant (de jouer « les pompiers de service » indique un interlocuteur de la Commission), alors l’empressement n’est pas à son apogée. On prendra la mesure de ce que peut être un dossier « motivant » à l’aune de la remarque d’un policier expérimenté, selon lequel 80% des informations utiles sont recueillis au cours de la garde à vue. Il est clair, sur ce point, que certaines exigences législatives ne vont pas dans le sens de l’intérêt d’un traitement diligent des dossiers : ainsi de l’enquête de personnalité désormais requise pour les étrangers impliqués dans des réseaux de trafic de stupéfiants ; il est difficile d’exiger des services le maximum de rapidité pour des éléments difficiles à rassembler et d’une utilité qui n’est pas évidente (le « mulet » colombien par exemple).
 ?? A ces relations entre les magistrats et les services d’enquête s’ajoutent,
en deuxième élément, les règles internes des services.
Ceux-ci sont donc confrontés à des demandes d’exécution de commissions rogatoires dont ils ne maîtrisent ni la quantité ni la nature. Une direction interrégionale de police judiciaire, ayant treize TGI dans son ressort, a réalisé quatre cent quinze commissions rogatoires en 2005 et, à l’instant t, en exécute près de soixante-dix. En effectifs réels, elle dispose d’un peu plus de seize agents pour les infractions criminelles et d’une dizaine en matière économique et financière. Si l’on devait s’en tenir à des chiffres, chacun aurait exécuté seize commissions rogatoires dans l’année et serait en charge simultanément de près de trois affaires. Ou encore, à chaque TGI correspondrait une disponibilité en effectifs de 1,25 fonctionnaires en matière criminelle et de 0, 8 en matière économique et financière.
A la division criminelle d’une direction régionale de la police judiciaire (DRPJ) de la région parisienne, sont affectés 40 fonctionnaires, divisés en parts presque égales entre affaires criminelles et dossiers de stupéfiants. A l’instant t, cent dix-huit commissions rogatoires sont en cours d’exécution, dont soixante-quinze pour la part « criminelle » stricto sensu. Par conséquent, le ratio commission rogatoire / fonctionnaire est ici de moins de deux en matière criminelle [60], à peine supérieur à un dans le domaine des stupéfiants.
Mais ces données moyennes ne correspondent à aucune réalité, en raison de la variété des commissions rogatoires, comme on l’a dit, dans leur nature et dans leur étendue. Sur les quatre cent quinze commissions confiées à la DIPJ mentionnée, cent quatre-vingt quatre sont purement techniques ou correspondent à des écoutes téléphoniques. Corollairement, certaines affaires mobilisent à temps plein - et pour longtemps - un certain nombre d’enquêteurs (et d’autres occasionnellement) : trois pour la disparition non élucidée d’un enfant dans la division criminelle de la direction ; dans ce cas, la charge de travail est bien entendu accrue pour les autres fonctionnaires. Certains enquêteurs ont naturellement des spécialités, voire des compétences techniques très affûtées, utilisées dans les dossiers qui les nécessitent. Dans ce dernier cas, par exemple en matière informatique, ou en matière économique et financière, les disponibilités ne sont pas toujours immédiates, comme c’est le cas en principe pour les commissions rogatoires « générales ».
Les commissions rogatoires, compte tenu de cette diversité, donc du temps et des fonctionnaires ou militaires nécessaires, ne peuvent être exécutées toutes « en file », dans leur ordre d’arrivée. Il appartient par conséquent au responsable du service [61] de définir les priorités et de leur affecter les moyens adéquats [62]. Les critères de hiérarchisation des urgences, indiqués à la Commission, établis après une première analyse indispensable du dossier, qui peuvent sans nul doute varier selon les responsables et les services, sont de quatre ordres : nature de l’affaire (caractère « sensible » et stade auquel elle se trouve) ; type d’auteur (dangerosité [63], détention provisoire ou non) ; type de victime ; motivation des fonctionnaires. Sur les trois premiers critères interviennent aussi les « pressions », hiérarchiques ou politiques qui déterminent in fine des priorités.
A l’ordre de priorité initial, qui va ainsi instaurer un ordre dans l’importance et l’urgence du traitement, vont succéder des particularités dans l’exécution de la commission rogatoire, qui peuvent ralentir son issue. Ainsi les difficultés techniques d’une demande, qui exigent les compétences d’un enquêteur (ou d’un tiers) indisponible ; ou encore la dépendance d’autres commissions rogatoires (dans les affaires « ramifiées ») dont il faut attendre l’exécution pour commencer efficacement celle confiée au service ; la qualité des effectifs et notamment l’aptitude à se plier au formalisme strict de la procédure pénale [64], indispensable pour éviter les nullités de procédure, qui contraint à multiplier les contrôles par les fonctionnaires chevronnés ; les outils et les méthodes de travail (s’agit-il de faire une recherche sur le réseau Internet ou de réaliser un dispendieux travail d’enquête de terrain ?) nécessaires [65] ; surtout, l’exécution de commissions rogatoires internationales, dont la durée dépend de l’efficacité de services étrangers et aussi de la qualité des relations qu’ils ont avec les enquêteurs nationaux : cette coopération laisse surtout à désirer en matière financière, compte tenu des réticences de nombreux Etats [66]. Suivant que ces difficultés s’accumulent ou non dans un dossier, on voit que la durée d’exécution de l’information et, au-delà, de la détention provisoire, peut s’en ressentir.
A l’inverse, il est vrai, chez tous les fonctionnaires et militaires OPJ, comme, on l’a vu ci-avant, chez les magistrats, la mise en détention est toujours un motif d’accélération de la procédure, même si existe aussi, chez eux, comme chez les juges, cette conviction que la longueur de la détention provisoire n’a guère d’importance si la gravité du délit ou surtout du crime donne à penser que la peine prononcée sera plus longue que le délai passé incarcéré en qualité de prévenu.
Par nature, les commissions rogatoires demandent du temps. Elles sont inséparables du temps nécessaire à l’instruction. Mais à la gravité et à la complexité (« ramification ») croissantes des affaires confiées aux juges d’instruction correspond, dans certains cas, la difficulté de demandes, à formuler, à adresser et enfin à exécuter. Il revient aux magistrats comme aux services de s’adapter : les uns et les autres le font. Mais cette adaptation rencontre des limites : effectifs et outils, technicité, coopération internationale. Ces limites contribuent, quelle que soit la volonté des uns et des autres et les consignes du magistrat instructeur, à être un facteur d’allongement de la durée de la détention provisoire.

2.3 - Les expertises
Au contraire de la commission rogatoire, l’expertise ne nécessite pas d’organiser un service, puisqu’elle est le fait d’un homme seul, l’expert, chargé d’éclairer le magistrat instructeur par une certitude scientifique sur un aspect « d’ordre technique » du dossier. Elle n’est pas incertaine dans le temps nécessaire pour rassembler des données, puisque celles-ci sont ab initio à la disposition de l’expert. Enfin, le placement en détention provisoire d’un prévenu dans l’affaire pour laquelle il est demandé une expertise n’a guère d’influence pour un homme à qui il est demandé avant tout de manifester son impartialité dans ce qu’il est appelé à trancher.
L’expertise, définie aux articles 156 et suivants du code, pose cependant des questions d’une autre nature, dans la perspective de ce rapport qui est celle de la durée de la détention provisoire et, ici, celle de l’instruction.
Il ressort d’abord des indications données par les experts entendus par la Commission que le nombre de demandes d’expertise est en augmentation,
singulièrement depuis la loi du 4 janvier 1993 [67], sans que là aussi une donnée d’ensemble puisse être fournie. Comme on l’a indiqué, c’est là un des signes de l’évolution de la conception que notre société de manière générale, et les juges en particulier, se font de l’établissement de la vérité judiciaire : on n’y reviendra pas ici.
Sauf à dire que, dès lors qu’il faut s’attacher à débusquer dans un dossier délictuel ou criminel chaque part dissimulée, ce sont des pans entiers de circonstances et de personnalités qu’il faut mettre à jour : peu importe que l’événement apparaisse modeste, s’il est « révélateur ». S’y ajoute le fait que, comme l’explique l’un d’entre eux, l’expertise aide la victime à comprendre ce qui lui est arrivé et, éventuellement, à s’expliquer, tout comme l’auteur présumé. C’est en ce sens qu’on peut dire qu’aucune expertise n’est inutile, ce qui, on en conviendra, ne contribue pas à limiter la tentation d’y recourir. Toutefois cette croissance du besoin d’expertises n’est pas accompagnée à proportion de celle du nombre d’experts [68]. Par conséquent, la question des délais de réalisation des missions d’expertise restera posée dans les années à venir. Rien ne s’oppose, il est vrai, à une extension des listes. Mais on se heurte ici à la disponibilité des professionnels qui soulignent la charge que représente pour eux la réalisation d’expertises, singulièrement ceux qui exercent leur activité selon un mode libéral. Ajoutons que, comme a eu l’occasion de le dire publiquement l’un d’entre eux avec éclat, la rémunération est source de préoccupation en raison de sa modestie [69] et de son inscription dans les crédits limitatifs des juridictions depuis la mise en oeuvre de la loi d’orientation sur les lois de finances (« LOLF ») du 1er août 2001. Il existe aujourd’hui un véritable mouvement de détournement des professionnels à l’égard de l’expertise. A été indiquée à la Commission la circonstance que, sur les huit cents experts psychiatres inscrits sur les listes nationale ou de cour d’appel, près du tiers n’avait pas souhaité, lors du renouvellement quinquennal, y demeurer.
Les expertises sont-elles réalisées dans les temps qui sont fixés par le magistrat instructeur ? Il est impossible de donner sur ce point même une estimation qui dépasse les cas individuels évoqués devant la Commission. Les délais déterminés sont bien entendu variables selon la nature et la portée de l’expertise à réaliser. Un à deux mois pour une expertise psychiatrique, éventuellement abrégé(s) si la personne est détenue. Quatre à six mois pour une expertise médicale plus classique. Davantage pour une expertise financière complexe. Il est possible, lorsque survient une difficulté imprévue, de demander une prolongation du délai alloué, comme le prévoit l’article 161 du code, prolongation libéralement accordée. Ce même article définit des instruments à la disposition du juge lorsque l’expert dépasse les délais fixés : remplacement « immédiat » dans la mission confiée, restitution des pièces, mesures disciplinaires « pouvant aller jusqu’à la radiation des listes » [70].
Dans la réalité, il n’en va pas ainsi. Il est malaisé de trouver un remplaçant, de lui faire accomplir une tâche entreprise par un autre ; il est aussi incommode, disent les magistrats, d’entamer des démarches pour obtenir la radiation de la liste d’un expert, notamment dans le contexte de relative pénurie de professionnels inscrits. En d’autres termes, pour parler économie, sur le marché de l’expertise, ce sont les « offreurs » qui l’emportent sur les « demandeurs ». Et il est donc vrai que, dans la pratique, les délais des experts s’imposent aux magistrats. D’autant plus que le « bon » expert, celui qui a donné satisfaction au magistrat en une ou plusieurs occasions, est souvent désigné à nouveau par ce dernier dans d’autres affaires.
Devant l’abondance, il lui arrive à lui aussi, en définitive, selon un schéma
parfaitement éprouvé de vrai professionnel débordé de tâches, de ne pas être trop strict sur les délais demandés. Ce qui n’empêche pas, faut-il le souligner, que maints experts sont aussi rigoureux sur les délais que sur la qualité de l’expertise rendue, en particulier ceux qui, comme on l’a dit à la Commission, apprécient cette fonction en raison de son caractère pédagogique, contrepoint utile d’une indispensable activité professionnelle par ailleurs.
L’autre difficulté des expertises, qui multiplie les inconvénients que l’on vient d’évoquer, réside dans la tendance à accroître non seulement le nombre d’expertises, mais aussi le nombre des experts, chargés chacun ou bien d’une part du dossier ou bien d’apporter une contre-expertise à un constat déjà fait.
On doit rappeler que certaines infractions donnent lieu toujours à expertise.
Soit qu’elle soit imposée par la loi, comme les infractions les plus graves en matière sexuelle définies à l’article 706-47 du code (cf. art. 706-47-1). Soit que l’habitude ait été prise de demander une expertise médicale. En outre, l’expertise ne s’applique plus seulement à l’auteur, ou aux appréciations factuelles d’ordre technique, mais elle a pour sujet aussi la victime, notamment par le biais d’une expertise médicopsychologique ou psychiatrique, à fin d’évaluer l’incidence de la commission de l’infraction sur sa personnalité et aussi la crédibilité de ses déclarations (cf. par ex. l’art. 706-48, s’agissant de mineurs victimes de graves atteintes sexuelles et, de manière plus générale, l’article 81-1). Dans ce cadre, le résultat de l’expertise devient un enjeu de la confrontation ouverte devant le juge d’instruction, notamment entre le prévenu et la victime. D’autant plus que si, comme on l’a dit, la portée du rapport d’expertise est bien de fournir des données scientifiques sur une affaire, ces données ne sont pas les mêmes d’un expert à l’autre, indépendamment même de leur qualité qui peut être évidemment variable [71]. L’un des experts entendus par la Commission évoquait devant elle une étude britannique qui avait établi que les experts divergeaient même sur l’interprétation d’un élément aussi matériel que le tracé du monitoring d’un patient. A fortiori sur des éléments moins certains, notamment lorsqu’il appartient à un psychiatre d’apporter des lumières incontestables sur la personnalité d’un individu. Dans ces conditions, les magistrats réagissent en désignant parfois des collèges d’experts [72], et les parties en demandant, comme le code leur en ouvre la possibilité (cf. art. 81 et 82-1 déjà mentionnés sur ce point), des contre-expertises. Dans les deux cas, la période d’information s’en trouve prolongée d’autant ou bien parce que, lorsqu’un collège est chargé de se prononcer, le rapport ne peut être rendu que lorsque le dernier des experts a achevé sa tâche ; ou bien, lors d’une contre-expertise, parce que sa réalisation demande un temps en général supérieur à celle de la première expertise.
La controverse entre experts embarrasse certainement les juges : elle est aussi occasion de prolonger la durée de l’information.
*
La longueur de la détention provisoire qui accompagne la mise en oeuvre d’une information judiciaire ne relève pas d’une seule cause. Plusieurs éléments y contribuent. Certains sont durables. La nature des affaires confiées désormais au juge d’instruction ; le soin mis dans l’établissement de la réalité des faits ; la conviction du juge et du policier que la détention provisoire n’est pas un drame si elle s’impute en totalité sur une longue peine certaine ; celle selon laquelle on condamne difficilement à une peine privative de liberté une personne libre ; l’ouverture de droits de plus en plus importants aux parties dans le procès : sur ce dernier point, le désir de limiter ce qu’on croit être le pouvoir du juge d’instruction [73], en conférant aux parties la possibilité de peser sur les actes d’information, est un puissant élément d’équilibre, mais un facteur non moins constant d’allongement des délais.
D’autres éléments sont, peut-on le penser ou l’espérer, moins permanents, comme la pénurie de moyens matériels ou d’effectifs, les erreurs dans la désignation des services chargés des commissions rogatoires.
Restent, à mi-chemin des deux catégories, les motifs qui peuvent peser sur le maintien en détention lorsque la nécessité, qui ne devrait qu’être qu’absolue, est admise alors même qu’elle n’est qu’incertaine. A cet égard, la principale préoccupation qu’on peut avoir, alors que la durée de l’instruction croît, tout comme les délais d’audiencement, est le maintien en détention postérieurement à l’ordonnance de renvoi.
Reste aussi que la connaissance du fonctionnement des juridictions doit être approfondi. On doit (encore) s’étonner, pour ne faire écho qu’à l’une des difficultés que la Commission a rencontré dans ses investigations, que la répartition des affaires confiées à l’instruction par type d’infraction reste aussi mal connue, faute d’éléments statistiques suffisants. Plus généralement, s’agissant de délais de détention qui ont ému l’opinion et, en tout état de cause, l’institution parlementaire, il serait éminemment souhaitable que tout soit fait pour pouvoir décrire, chiffres à l’appui, la réalité de l’instruction, notamment quant à ses effets sur la détention provisoire.
Si de telles données étaient disponibles, il serait sans doute possible de déterminer si, désormais, la répartition des volumes d’affaires pénales entre
procédures rapides et information doit être regardée comme stable (autrement dit si les affaires confiées à un juge d’instruction ont atteint leur « plancher »), ou si on doit encore s’attendre à des évolutions et dans quelles limites. Car si une telle stabilité était atteinte, il serait possible aux gestionnaires de mieux ajuster, et de manière plus durable, les moyens aux besoins.

CHAPITRE 3 DUREE DE LA DETENTION PROVISOIRE
ET REPARATION DE LA DETENTION PROVISOIRE INJUSTIFIEE
Une double approche a été retenue s’agissant du thème de la durée de la détention provisoire au travers du prisme de la réparation de la détention provisoire injustifiée. La première prend pour cadre d’analyse et de synthèse les décisions rendues par la Commission nationale de réparation des détentions, la seconde les demandes d’indemnisation enregistrées au cours d’une année.

1- Durée de la détention provisoire et décisions de la commission nationale de réparation des détentions
Comme l’observation avait déjà pu être faite à propos du thème du contrôle de la détention provisoire dans le précédent rapport [74], le contentieux de la réparation de la détention provisoire injustifiée est à même de fournir un certain nombre d’indications utiles sur la question de la durée de la détention provisoire.
Plus précisément, l’examen des décisions rendues par la Commission nationale de réparation des détentions entre 2002 et juin 2006 montre que cette durée est l’un des paramètres de base pour ne pas dire le facteur clé de la réparation de la détention provisoire injustifiée ce qui suppose de la déterminer avec précision dans la mesure où elle peut parfois différer, en étant plus brève, de celle de la détention provisoire totale subie par le requérant dans l’affaire en cause.

1.1- Le calcul de la durée de la détention provisoire injustifiée

On rappellera, au préalable, que le législateur français a posé le principe d’un droit à réparation intégrale de la détention provisoire injustifiée dans toute et quelle que soit sa durée, à la différence de certains pays étrangers comme la Belgique où l’indemnisation n’est due que si cette durée a été supérieure à huit jours [75].
Ceci étant, la durée de la détention provisoire injustifiée dont le requérant va obtenir réparation est, dans l’immense majorité des cas, purement et simplement égale à celle de la détention provisoire subie dans l’affaire ayant donné lieu à une décision définitive de non-lieu de relaxe ou d’acquittement.
Il peut toutefois en aller différemment en présence soit d’un cas d’exclusion de la réparation, soit d’un non-lieu ou d’une condamnation partiels. Quatre des cinq cas d’exclusion de la réparation prévus par l’article 149 alinéa 2 du code de procédure pénale :
- la reconnaissance de l’irresponsabilité pénale au sens de l’article 122-1 du code pénal,
- l’amnistie postérieure à la mise en détention provisoire,
- la prescription de l’action publique intervenue après la libération de la
personne,
- et le fait pour cette dernière d’avoir fait l’objet d’une détention provisoire pour s’être librement et volontairement accusée ou laissée accuser à tort en vue de faire échapper l’auteur des faits aux poursuites, aboutissent à ramener à zéro la durée de la détention provisoire injustifiée ; ce dernier caractère disparaissant de ce fait totalement par l’effet de la volonté du législateur.
La Commission nationale de réparation des détentions a même précisé récemment dans ce dernier cas qu’il ne saurait qu’en aller ainsi, la rétractation ultérieure des aveux du requérant n’ayant pas à être prise en considération afin de permettre une réparation, pour la période postérieure, d’une détention provisoire injustifiée partielle [76].
En revanche, lorsque la personne était dans le même temps détenue pour
autre cause, dernière exception légale au droit à réparation intégrale introduite par la loi « Perben II » du 9 mars 2004 à même de jouer plus fréquemment, ç’est bien à une réduction de la durée de la détention provisoire injustifiée réparable par rapport à la durée totale de la détention subie par le requérant qu’aboutit la soustraction des périodes d’autre détention ou exécution de peine privative de liberté subies concomitamment [77].
C’est au même résultat qu’aboutit la nouvelle orientation jurisprudentielle
adoptée depuis 2005 par la Commission nationale dans l’hypothèse d’un non-lieu partiel ou d’une condamnation partielle du demandeur en réparation [78].
Jusque-là, était en quelque sorte pratiquée une politique du tout ou rien. La
détention provisoire injustifiée subie au titre des infractions ayant donné lieu à nonlieu, relaxe ou acquittement était dans sa durée totale déclarée compatible ou incompatible avec celle subie au titre des infractions ayant donné lieu à condamnation. Il en résultait donc selon le cas une non réparation ou une réparation totale [79].
Désormais, dans la seconde hypothèse où la durée totale de détention
provisoire subie ne peut l’avoir été qu’au titre des infractions pour lesquelles le demandeur a bénéficié d’un non-lieu, d’une relaxe ou d’un acquittement qui était donc supérieure à la détention subie pour les infractions ayant donné lieu à condamnation, la Commission nationale n’accorde plus une réparation totale mais déduit, de la durée totale, la durée maximale de détention à laquelle pouvaient, en l’état des textes à l’époque applicables, donner lieu les infractions suivies d’une condamnation. La durée de la détention provisoire injustifiée est diminuée d’autant, ce qui ne peut que retentir sur le montant de sa réparation.

1.2- Le poids de la durée dans la réparation de la détention provisoire injustifiée

La durée de la détention provisoire injustifiée, telle qu’elle peut avoir été calculée ainsi qu’on vient de le voir, n’a pas la même incidence selon le type de préjudice matériel ou moral dont il est demandé réparation.
La réparation du préjudice économique, s’agissant de la perte de salaires, est naturellement calculée en fonction de cette durée précise. Mais, il faut souligner que dans le cas très fréquent où le préjudice matériel du détenu provisoire se trouve réparé sous la forme de la perte d’une chance de trouver un emploi, cette indemnisation est accordée non seulement sur la période d’incarcération mais déborde la stricte durée de la détention provisoire injustifiée en englobant une période postérieure à la libération nécessaire pour rechercher un emploi, généralement fixée à une durée de six mois.
C’est véritablement pour le préjudice moral causé par la détention provisoire injustifiée, moins tributaire que le précédent de la situation antérieure à l’incarcération, que peut être recherchée l’incidence de la durée dans la réparation.
Elle apparaît dans les tableaux suivants, établis à partir des décisions rendues par la Commission nationale de réparation entre 2002 et juin 2006, mentionnant les trois facteurs de base de cette réparation à savoir :
- l’âge du demandeur en réparation au moment de l’incarcération ;
- la durée de la détention provisoire injustifiée affectée, le cas échéant, d’une pluralité de périodes de détention en cas de remise en liberté ultérieurement suivie de réincarcération ;
- et enfin, l’absence ou au contraire la présence d’antécédents carcéraux ;
qui permettent de calculer, pour chaque décision, un ratio du montant de réparation du préjudice moral accordé en euros par jour de détention provisoire injustifiée.

voir les tableaux dans le sommaire - dossier intégral

Trois séries d’observations peuvent être tirées de l’ensemble des tableaux précédents en termes de durée de la détention provisoire.
Le caractère discontinu de la durée de la détention provisoire ç’est à dire le fait qu’elle ait été subie en plusieurs périodes, deux et parfois trois, même s’il apparaît relativement exceptionnel, constitue un facteur particulier d’appréciation du préjudice moral et ce d’autant plus qu’un intervalle parfois très long, de trois [80] voire quatre ans [81] séparait ces périodes ou que la réincarcération a eu lieu un jour symbolique de l’année tel un 24 décembre [82]. Autrement dit, le caractère difficilement tolérable du retour en prison en l’occurrence en détention provisoire après une voire deux remis (s) en liberté transparaît dans le contentieux de la réparation de la détention provisoire injustifiée.
Il résulte en revanche d’une décision qu’un premier président n’a pas à distinguer artificiellement plusieurs périodes dans la durée de la détention provisoire injustifiée pour en moduler les effets sur la réparation [83]. A ainsi été condamnée la méthode consistant à distinguer arbitrairement les vingt-quatre premiers mois d’une détention de plus de trois ans pour en minorer les effets dans la fixation du montant de l’indemnisation.
Si, en valeur absolue, le montant octroyé de la réparation du préjudice moral croît naturellement avec l’augmentation de la durée de la détention provisoire injustifiée, il n’en va pas de même du ratio du montant de la réparation par jour de détention. Les détentions les plus brèves sont proportionnellement mieux indemnisées, ce qu’atteste le fait que le ratio de réparation le plus élevé a, jusqu’ici, toujours correspondu à des détentions courtes (de moins de deux mois) voire très courtes (de quelques jours). Se trouve ainsi écartée l’argumentation parfois avancée par l’agent judiciaire du Trésor [84] ou retenue en première instance [85] suivant laquelle, compte tenu de la faible durée de la détention provisoire, la réparation du préjudice moral devait être limitée.
En ce qui concerne enfin l’évolution dans le temps des ratios, on peut noter une progression régulière assez sensible du ratio minimal de réparation par jour de détention face à un ratio annuel moyen assez constant ne dépassant guère la centaine d’euros et un ratio maximal plus irrégulier. Le résultat de cette évolution peut être mis doublement en perspective : d’un côté avec la situation de certains pays européens où la réparation de la détention provisoire injustifiée n’est pas assurée [86] ou l’est de façon, soit plafonnée [87], soit forfaitaire suivant un ratio par jour de détention que l’on peut qualifier si ce n’est de dérisoire du moins de notoirement insuffisant [88] ; de l’autre avec, en France cette fois, le montant des réparations accordées (hors préjudice économique) dans l’affaire d’Outreau par le ministère de la justice dont la presse a fait état en dépit de la clause de confidentialité dont elles étaient assorties, aboutissant si on les suit à un rapport de 1 à 80 [89].

2- Durée de la détention provisoire et demandes de réparation de la détention provisoire injustifiée
Depuis la mise en place de la procédure d’indemnisation prévue par la loi du 15 juin 2000, la Direction des affaires criminelles et des grâces collecte, outre les statistiques annuelles établies par les parquets des cours d’appel, une copie de toutes les ordonnances au fond rendues par les premiers présidents. Depuis 2004, ces décisions font l’objet d’une saisie d’informations codées en vue d’un traitement statistique. Au début de l’année 2006, une étude a été initiée conjointement par le pôle études et évaluation (DACG) et le centre de recherches sociologiques sur le droit et les institutions pénales (CESDIP) à partir d’une base contenant environ 2 000 décisions. Les résultats de ce travail seront disponibles au début de l’année 2007. Quelques données de cadrage sont proposées ici, en particulier en ce qui concerne les durées de détention provisoire indemnisée et les délais de traitement.
Les statistiques annuelles en matière d’indemnisation sont basées sur les décisions rendues au cours d’une année. Elles peuvent donc concerner des demandes enregistrées au cours des années antérieures. Ainsi en 2005 ont encore été rendues quelques décisions correspondant à des demandes enregistrées en 2001. Trois années de recueil représentent un minimum pour disposer d’une couverture statistique suffisante pour l’observation des réponses apportées aux demandes d’une année civile donnée. L’étude pourra donc porter sur les demandes de 2001 à 2004, la collecte pour 2004 pouvant être considérée comme suffisante à la fin de 2006. Les tableaux présentés ici portent sur les 1477 décisions d’indemnisation de ces cohortes sur quatre années.
Définir le champ de l’étude par l’année d’enregistrement de la demande doit conduire à une vue plus juste des détentions provisoires indemnisées que ce qu’on obtiendrait par années de décisions. Comme le montre le tableau suivant, depuis 2001 les décisions rendues annuellement ne sont pas de composition identique selon l’ancienneté des affaires concernées.

Tableau 1 : Répartition des décisions d’indemnisation selon l’année de demande et l’année de décision [90]

Or il est fort probable que pour chaque année de décisions, ces cas soient différents selon l’ancienneté de la demande. Il vaut donc mieux constituer des cohortes par années d’enregistrement de la demande. Il serait possible aussi de définir ces cohortes selon l’année du « motif » qui ouvre la possibilité d’une indemnisation de la détention provisoire, non-lieu, acquittement ou relaxe. Le délai entre la date de ce « motif » et la date de la demande d’indemnisation est au maximum de six mois (en moyenne il est de 5,4 mois sur la cohorte de l’étude) et cela allonge donc la période de collecte nécessaire. Dans un premier temps, cette solution n’a donc pas été retenue. Il pourra être utile de revenir sur ce choix après une année de collecte supplémentaire. En effet, lorsque la nouvelle procédure d’indemnisation a été mise en place, les affaires en cours devant la Commission nationale ont été attribuées aux premiers présidents de cours d’appel, ce qui a conduit ceux-ci à traiter des affaires anciennes (délai entre le motif et la demande supérieur à 6 mois). Certaines demandes de 2001 peuvent donc avoir des caractéristiques particulières et, de façon plus générale, avec un peu plus de recul temporel, il deviendra possible d’étudier un corpus numériquement suffisant sans tenir compte de cette période de mise en place de la procédure d’indemnisation selon la loi du 15 juin 2000.

Tableau 2 : Répartition des décisions d’indemnisation selon l’année de motif d’indemnisation et l’année de décision [91]

Par ailleurs, l’étude portera essentiellement sur les décisions accordant une indemnisation après un examen en audience. Les cas de désistement et d’irrecevabilité ne sont pas, en général, décrits avec la précision suffisante pour être introduits dans l’analyse statistique. Les cas dénombrés dans les tableaux précédents représentent donc tous des cas pour lesquels le caractère injustifié de la détention provisoire a été reconnu.
La répartition de ces décisions selon le motif entraînant l’indemnisation est assez stable sur la cohorte étudiée : environ 43% pour les décisions de non-lieu, 20% pour les acquittements et 36% pour les relaxes.
De façon attendue, les durées de détention provisoire indemnisée sont très différentes : les détentions suivies d’un acquittement par la cour d’assises (1er degré ou appel) présentent une durée moyenne de près d’un an et demi alors que pour les détentions suivies d’un non-lieu ou d’une relaxe, la durée moyenne est de 5 mois. De rares cas de relaxe correspondent à des jugements en comparution immédiate, ce qui ne veut pas dire nécessairement une très courte détention provisoire car la relaxe peut intervenir en appel après un mandat de dépôt décerné lors du jugement de première instance. L’étude permettra d’analyser le délai séparant la fin de la détention provisoire de la décision qui la rend injustifiée (délai sortie-motif), le délai entre cette décision et la demande d’indemnisation (délai motif-requête) et le délai de réponse (délai requête-indemnisation).

Tableau 3 : Nombre de décisions, durée moyenne de détention et délais moyens de procédure (en mois) selon le motif de l’indemnisation [92]

Ces deux derniers délais moyens varient peu selon les différents motifs tandis que le délai sortie-motif est plus court pour les acquittements et plus long pour les décisions de non-lieu. Comme les moyennes sont calculées en incluant les cas où les délais sont nuls (un acquittement provoquant l’achèvement de la détention provisoire produit un délai sortie-motif égal à zéro), il se peut que ces variations découlent d’une proportion plus grande parmi les détentions provisoires débouchant sur un non-lieu de cas de mise en liberté suivie d’une très longue procédure d’instruction. Le tableau 3 fait apparaître des décisions pour lesquelles le « motif » n’est pas renseigné, ceci provenant de décisions ne donnant qu’une information tronquée sur les affaires conduisant à une indemnisation. De façon générale, toutes les variables constituées dans le cadre de cette étude présentent des non réponses qui peuvent paraître étonnantes (le motif est nécessairement connu lors de l’attribution d’une indemnité) et qui s’expliquent par un faible degré de standardisation formelle des décisions rendues.
Les cas comptabilisés dans la rubrique « autre motif » résultent d’une extension de la procédure à des situations atypiques telle qu’une détention liée à une erreur sur l’identité d’un individu lors de la mise à exécution d’un mandat d’arrêt international.
Une analyse plus précise des durées des détentions provisoires indemnisées selon le motif qui les rend injustifiées permettra d’affiner une typologie des cas selon la durée de la détention provisoire, les voies de procédure et les délais de traitement.
Le tableau 4 indique que les détentions provisoires les plus longues (supérieures ou égales à un an) se présentent massivement pour les cas débouchant sur des acquittements (55%) tandis que les détentions de moins de quatre mois sont les plus fréquentes pour les relaxes et les décisions de non-lieu (56% et 57% respectivement). Mais on trouve quand même 17% de détentions d’un an ou plus pour ces dernières et 8% pour les relaxes. Il sera possible d’observer comment ces durées se répartissent en fonction de la nature des infractions et de leur qualification
criminelle ou délictuelle.

Tableau 4 : Répartition des dossiers selon le motif de l’indemnisation et la classe de durées de la détention provisoire indemnisée [93]

Le montant de l’indemnité accordée est décomposé en indemnisation du préjudice matériel et du préjudice moral. Le montant de l’indemnisation du préjudice moral peut être analysé en fonction de la durée de la détention provisoire subie et de quelques critères qui peuvent être construits à partir des informations relevées dans la base de données : nature et qualification de l’infraction (ou des infractions), antécédents judiciaires, sexe et âge des requérants. Les informations concernant la nationalité et la situation professionnelle sont très parcellaires. Les variations selon les cours d’appel pourront être étudiées avec cependant l’obstacle du faible nombre
de cas observés pour certaines d’entre elles. Ces variations devront bien sûr être d’abord rapportées aux facteurs qui semblent entrer en ligne de compte au niveau national avant de conclure à une éventuelle disparité géographique du montant des indemnités.
La part de l’indemnisation du préjudice moral dans le montant total accordé est variable selon les types d’infractions. Pour cette première présentation des résultats, une ventilation selon sept postes d’importance inégale a été retenue :
- infractions en matière de stupéfiants : 10,1 % des décisions,
- violences (homicides ou coups et blessures) : 18,3 %,
- infractions sexuelles (viols et agressions) : 30,7 %,
- vols et recels : 20 %,
- infractions en matière de terrorisme : 2,8 %,
- escroqueries et infractions économiques et financières : 11,2 %,
- autres : 4,8 %.
Ce dernier poste regroupe des types d’infractions pour lesquels les effectifs observés ne permettent pas des analyses statistiques significatives, chacun pris isolément. On relève de plus 2,1 % de décisions sans nature d’infraction mentionnée.
Le montant moyen (calculé par jour de détention) de l’indemnité totale varie entre 37€ par jour pour la catégorie « autres » et 107€ pour les cas d’escroquerie et infractions économiques et financières. Cette ample variation est réduite en ne tenant compte que du préjudice moral, mais l’échelle va encore du simple au double (de 33 à 66€ par jour en moyenne), la réduction de l’amplitude s’expliquant par l’importance relative du préjudice matériel dans l’indemnité totale. En moyenne le préjudice moral représente 72% du total, mais pour les cas d’infractions économiques et financières ou d’escroquerie il ne représente en moyenne que 62% du total.

Tableau 5 : Durée de détention et montant de l’indemnité, selon la nature de l’infraction [94]

On peut faire l’hypothèse que derrière ces variations selon le type d’infractions du montant journalier moyen de l’indemnisation se trouvent des profils différents de personnes et d’affaires. Mais le facteur principal à prendre en compte est celui des antécédents judiciaires. Une forte majorité des décisions donnent d’une façon ou d’une autre une information à ce propos (66%) et il est assez probable qu’une bonne partie des cas non renseignés couvre en fait des cas où il n’y avait pas d’antécédents judiciaires connus. Au fil du temps, c’est le fait que la personne ait été incarcérée pour la première fois à l’occasion de la détention provisoire indemnisée qui est invoqué le plus nettement pour moduler le montant du préjudice moral. Pour les années les plus récentes il sera possible d’isoler parmi les cas indiquant des antécédents judiciaires (« déjà condamné », « plusieurs condamnations antérieures », etc.) ceux qui mentionnent une incarcération antérieure.
Mais à ce stade de l’étude, la présence d’antécédents sous une forme ou une autre a été retenue. Le montant journalier moyen de l’indemnisation du préjudice moral (39€ globalement) tombe à 29€ en cas d’antécédents contre 46€ dans le cas contraire. Les cas non renseignés sont à un niveau plus proche de la moyenne mais encore légèrement supérieur.

Tableau 6 : Nombre de décisions, durée moyenne de la détention provisoire indemnisée et montant de l’indemnité selon la présence ou non d’antécédents judiciaires [95]

Il se vérifie assez rapidement que le facteur « antécédents » joue à l’intérieur des types d’infractions : les personnes ayant des antécédents judiciaires mentionnés obtiennent toujours des montants journaliers plus faibles. Mais les écarts peuvent être moindres et on observe toujours des différences par type d’infractions à antécédents équivalents (du moins selon le codage adopté) : les personnes ayant des antécédents obtiennent quand même plus lorsqu’elles étaient poursuivies pour escroquerie, infractions économiques ou infractions sexuelles que lorsqu’elles étaient poursuivies pour infractions en matière de stupéfiants ou pour vols.
Il y a cependant une imbrication complexe des facteurs que l’étude devra examiner avec soin : la proportion des requérants indemnisés ayant des antécédents judiciaires n’est pas la même pour chaque type d’infractions (elle est nettement supérieure pour les personnes poursuivies pour vols) ce qui produit éventuellement un effet de structure sur le montant moyen pour chaque type d’infraction. En outre, comme le montre le tableau 6, dans l’ensemble les détentions provisoires indemnisées présentent une durée moyenne plus élevée pour les personnes dont les antécédents judiciaires sont relevés. Comme cette durée moyenne varie aussi beaucoup selon les types d’infractions, en lien probablement avec la nature des procédures suivies, criminelle ou correctionnelle, là encore un approfondissement est nécessaire. Il semble cependant que pour certains types d’infractions (violences, vols, infractions en matière de stupéfiants) la présence d’antécédents va bien avec des détentions provisoires plus longues.
Cette configuration rend donc encore plus délicate l’étude des déterminants du montant moyen journalier de l’indemnisation. Globalement la variabilité de ce montant semble diminuer avec la durée de la détention indemnisée ou dit autrement, les décisions qui s’écartent le plus du montant moyen figurent plutôt parmi les courtes détentions. Reste à savoir ce qu’il en est lorsque la relation montant moyen/ durée de la détention est analysée par type d’infractions et à antécédents égaux.

Notes:

[1] Réponses des magistrats de liaison au questionnaire 2006, annexes rapport 2003 pages 91 et suivantes

[2] Rapport 2003 page 9

[3] voir les tableaux dans le sommaire - dossier intégral

[4] Réponse du magistrat de liaison en Espagne au questionnaire 2006 page 2

[5] Réponse du magistrat de liaison en Italie au questionnaire 2006 page 8

[6] Réponse du magistrat de liaison en Allemagne au questionnaire 2006 page 7

[7] Sénat, service des études juridiques, étude de législation comparée n° 140, novembre 2004 : "Les droits du justiciable et la détention provisoire. Voir aussi annexe 1

[8] Article 81 du code de procédure pénale issu de la loi du 15 juin 2000. "il (le juge) instruit à charge et à décharge". Antérieurement, le texte ne prévoyait rien, le juge avait une obligation de loyauté.

[9] Article préliminaire I.-"La procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l’équilibre des droits des parties"

[10] Annuaire statistique de la justice 2006 La documentation française page 125

[11] Annuaire statistique de la justice 2006 La documentation française page 127

[12] Article 132-71 du code pénal : "Constitue une bande organisée au sens de la loi tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’une ou de plusieurs infractions"

[13] Pour les deux sources, le temps entre un premier arrêt ou jugement et arrêt rendu en appel est considéré comme détention provisoire. Mais pour l’estimation pénitentiaire, le condamné non définitif reste prévenu jusqu’à la fin du délai d’appel, même s’il ne fait pas appel. Dans ce cas, l’estimation « casier » retient la date de condamnation

[14] La source pénitentiaire prend comme base la situation moyenne actuelle, la source « casier » prend comme base les détentions passées des condamnés d’une année donnée.

[15] voir les tableaux dans le sommaire - dossier intégral

[16] Tous les détenus comptés à un moment donné comme prévenus ne sont pas ultérieurement comptés comme condamnés. Outre les prévenus qui ne sont pas condamnés du tout ou pas condamnés à de l’emprisonnement ferme, ceux qui auront effectué toute leur peine comme prévenus sont dans le même cas. Les détenus libérés à l’occasion d’une grâce collective peuvent aussi tomber dans ce cas. Pour la série issue des condamnations on peut voir l’effet et 1988 et 1995 des amnisties ayant suivi l’élection présidentielle : dans ce cas, l’absence de comptage de courtes peines d’emprisonnement amnistiées avait sans doute provoqué une surestimation de la durée moyenne de détention provisoire

[17] Ce qui change est la date considérée comme fin de la détention provisoire pour le calcul des durées de détention provisoire et la comptabilisation en « stocks » (présents un jour donné) des prévenus

[18] Par commodité, on appellera détentions « instruction » les détentions provisoires décidées dans le cadre de l’instruction quel que soit le moment de leur achèvement. Certaines de ces détentions s’achèvent au plus tard à la fin de l’instruction. D’autres peuvent être prolongées jusqu’au jugement du détenu

[19] Dont l’effet d’anticipation de l’application de la loi du 15 juin 2000 qui produit un grand nombre de mise en liberté (cf. supra) et donc de détentions provisoires achevées

[20] Ce ne sont plus les détentions s’achevant au plus tard à la fin de l’instruction. Il s’agit cette fois de la durée séparant le mandat de dépôt de la mise en liberté ou de l’ordonnance de renvoi en cas de renvoi avec maintien en détention. De plus, le champ statistique concerne les affaires terminées une année donnée (quelle que soit la date d’achèvement de la DP) et non plus les détentions s’achevant dans l’année

[21] Les données publiées dans l’annuaire statistique de la Justice ne permettent pas de commencer une série homogène avant 1995

[22] De plus les données publiées utilisées ici concernent indistinctement les mineurs et les majeurs qu’il conviendrait de séparer, ce qui est techniquement possible

[23] Ou (en fait) après instruction ou appel suivant une comparution immédiate, ce qui bien sûr mélange deux facteurs d’allongement de la détention avant jugement définitif bien différents

[24] Ceci n’est pas incompatible avec une explication liée à l’augmentation des délais d’audiencement ou d’appel qui pourrait en principe, à elle seule, expliquer la croissance des durées de détention avant jugement observées pour les condamnations pour délit. Pour exclure l’hypothèse d’un effet de la correctionnalisation, il faudrait étudier les durées de détention provisoire en distinguant les condamnés jugés libres des condamnés jugés détenus ce qui, là encore, est techniquement possible

[25] Comme il a été indiqué à propos des estimations concernant les détentions provisoires « comparution immédiate », on pense d’abord dans ce cadre procédural aux courtes détentions provisoires décidées à l’occasion d’un report d’audience à la demande du prévenu ou à l’initiative du tribunal. Mais le mode d’indentification des condamnations après détention provisoire (existence d’un mandat de dépôt dont la date est antérieure à la date de condamnation définitive enregistrée au casier judiciaire) conduit à inclure les condamnations en appel après un mandat de dépôt décerné à l’audience de comparution immédiate en première instance. Légalement, il s’agit bien dans ce cas d’une détention provisoire

[26] Outre les hypothèses de nature démographique que cette estimation suppose (régime dit permanent), il faut rappeler que les détentions provisoires non suivies de condamnation ne sont pas incluses. De plus, la réalité judiciaire et carcérale n’est pas faite seulement de cas simples où une personne = une condamnation = une infraction. Mais ce calcul est instructif pour les grandes tendances qu’il dessine

[27] voir les tableaux dans le sommaire - dossier intégral

[28] Pour rendre les deux sources comparables il faut considérer les majeurs et les mineurs ensemble. La valeur pour la durée moyenne « instruction » est la moyenne pondérée pour 2591 majeurs avec une durée moyenne de 17 mois et 143 mineurs avec une durée moyenne de 9,8 mois. Mais, même avec cette correction, les deux sources n’ont pas des champs rigoureusement identiques car les détentions provisoires de mineurs pour lesquels l’instruction est faite par le juge des enfants ne sont pas comptabilisées.

[29] Majeurs et mineurs confondus, condamnés n’ayant pas fait appel

[30] Cette estimation figurant dans l’Annuaire statistique de la Justice (page 125 pour 2004) concerne le délai dit « justice » et non le délai allant de la date de l’infraction (ou de la dernière infraction) au jugement, délai total de 55,8 mois

[31] Voir première partie, chapitre 3, page 44

[32] 56,54 euros par jour pour 2005 selon Rep. min. n°41566, JOAN Q 31 octobre 2006, p. 11376. Pour une analyse plus approfondie voir rapport public thématique "Garde et réinsertion la gestion des prisons", rapport de la Cour des comptes publié en 2006

[33] Rapport 2004 de la commission

[34] Il n’est guère besoin de rappeler que cette question a fait, en 2005-2006, l’objet d’un important débat public né du traitement judiciaire de l’affaire d’Outreau. Ce débat a conduit notamment à la formation d’une commission d’enquête parlementaire, présidée par André Vallini et dont le rapporteur était le président de la commission des lois, Philippe Houillon. Cette commission a, après auditions, écrit un rapport : Au nom du peuple français. Juger après Outreau, Assemblée nationale, rapport n° 3125, 628 p. + annexes, juin 2006. Le débat a conduit aussi à un projet de réforme du code de procédure pénale

[35] Respectivement 29 466 et 28 387 : cf. graphique n° 5, chapitre 2, première partie

[36] Aux termes de cet article, « le juge d’instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d’information qu’il juge utiles à la manifestation de la vérité. Il instruit à charge et à décharge »

[37] « La personne mise en examen, présumée innocente, reste libre » (article 137 du code)

[38] Lesquels, selon les avocats entendus par la Commission, ne peuvent pas être réellement contestés.

[39] Le pourcentage des ordonnances de mise en accusation est toutefois en augmentation rapide : il était de 5, 2% en 1997 et de 5, 8% en 2000. Le solde des ordonnances est relatif surtout à des décisions de non-lieu ou à des renvois devant le tribunal pour enfants

[40] Cass. Crim. n° 05-84.961, D. 2006 IR, p. 2969

[41] Voir sur ces prescriptions hors du commun l’observation critique du professeur Philippe Conte, « Les galeux de la République : à propos de « l’affaire d’Outreau », JCP 2006, ed° G, I, 101, spéc. note 9, p. 21

[42] On en donnera un exemple dans le paragraphe qui suit

[43] « Les magistrats [de l’instruction] passent en moyenne deux ans, le temps de réaliser leur avancement avant de regagner Paris » dit ce procureur d’un tribunal de la région parisienne

[44] Il a été heureusement mis fin aux séances tardives et le procès ne se poursuit guère aujourd’hui au-delà de 20 ou 21 heures

[45] Mais l’audiencement lui-même est de la compétence du président de la cour d’assises. Ce hiatus, qui a évidemment ses motifs, ne facilite pas la gestion de la grave difficulté actuelle

[46] Notamment des réactions que suscite la délivrance d’un mandat de dépôt à l’audience lors d’une condamnation

[47] Les praticiens soulignent que, alors que dans la phase initiale du dossier (première mise en détention), le parquet, le magistrat instructeur et le juge des libertés et de la détention se trouvent à égalité d’information du dossier, il n’en va pas de même dans les demandes de mise en liberté ultérieures, lors desquelles le juge d’instruction a une connaissance de l’affaire bien meilleure que celle des autres magistrats

[48] Rapport de la commission d’enquête parlementaire, op. cit.

[49] Sur 51 411 ordonnances de clôture rendues en 2005, près de 4 000 (3 940) étaient des ordonnances de nonlieu ; sur ces 4 000 dossiers environ, près de 600 (584) étaient relatifs à des personnes détenues à titre provisoire

[50] Cf. Cass. Crim., 28 janvier 1998, n° 97 - 83196

[51] Cf. par ex. Cass. Crim. 21 octobre 1965, Bull. crim. n° 206

[52] J. Pradel et A. Varinard, Les grands arrêts de la procédure pénale, Paris, Dalloz 2006, 4ème 5ème édit., n° 32, p. 311

[53] On n’ose trop, dans le cadre de ce rapport, s’attarder sur la comparaison du nombre d’actes d’information sur les pathologies du corps social avec l’accroissement sensible du nombre d’actes d’investigation cliniques ordonnés par les médecins pour identifier les affections des corps physiques. Mais elle nous paraît s’imposer.

[54] Cass. Crim. 30 avril 1996, Bull. crim. N° 179

[55] Sur ces différentes possibilités, voir la circulaire ministérielle Crim. 2000-16 F1 du 20 décembre 2000

[56] Un rapprochement est évidemment à faire avec les demandes de mise en liberté des détenus provisoires (article 148 du code) : il a été observé pour les détenus dans l’affaire ayant donné lieu à une commission d’enquête parlementaire que si certains d’entre eux demandaient de manière renouvelée leur mise en liberté, d’autres n’avaient pratiquement pas usé de ce droit.

[57] Seuls des OPJ territorialement compétents, au sens de l’article 18 du code, peuvent naturellement être saisis. Le choix est ici entre, pour faire vite, le commissariat local, la direction interrégionale de la police judiciaire (DIPJ) et le service national spécialisé (les « offices » dans le cas de la direction centrale de la police judiciaire) ; la brigade de gendarmerie, la section de recherches « régionale » ou le bureau des affaires criminelles de la direction générale de la gendarmerie nationale.

[58] A été ainsi mentionné le cas de la JIRS de Nancy, qui englobe dans la partie sud de son ressort des localités où la délinquance est pour une bonne part « lyonnaise »

[59] Il existe indéniablement une « pression » des enquêteurs pour la mise initiale en détention provisoire, comme gage de réussite de leurs investissements, surtout que, dans la plupart des affaires, c’est le même enquêteur qui la prend en main depuis son début jusqu’à la mise en détention. Il est présent par exemple aux audiences du juge des libertés et de la détention.

[60] C’est le ratio idéal, selon l’un des interlocuteurs de la Commission

[61] Ou à un responsable d’un rang plus élevé pour les affaires très délicates ou auxquelles les médias donnent un large écho.

[62] Par exemple, dans la gendarmerie, des « cellules d’enquête » peuvent être créées à titre temporaire pour venir en aide aux unités territoriales.

[63] Ce qui se rattache au critère de l’ordre public de l’article 144 du code

[64] Sur ce point, l’extension de la qualité d’OPJ (cf. le 4° de l’article 16 du code, relatif aux agents du corps de maîtrise et d’application de la police nationale) peut être diversement appréciée ; dans les services de police judiciaire, le nombre de gardiens de la paix s’accroît aux dépens de celui des officiers

[65] L’exercice de missions de police judiciaire dans les quartiers dits sensibles demande davantage de précautions, donc de temps (cf. filatures)

[66] Mais il est vrai que la délinquance financière n’appelle pas, de manière générale, de détention provisoire prolongée

[67] Loi qui a introduit à l’article 81 du code la possibilité pour le juge d’instruction d’ordonner « un examen médical, un examen psychologique... »

[68] Les experts judiciaires sont inscrits ou bien sur une liste nationale établie par la Cour de cassation, ou bien sur une liste dressée dans chaque cour d’appel, en vertu de l’article 157 du code et des dispositions de la loi n° 71- 498 du 29 juin 1971. Le juge peut certes choisir un expert hors de la liste, mais à condition de justifier son choix par une ordonnance spécialement motivée. Dans la pratique, le recours à des experts « hors liste » est peu courant, semble-t-il

[69] Le tarif d’une consultation d’expert-psychiatre était fixé à 34, 40 € en mars 2006 (lettre C). Une expertise médico-psychologique est tarifée à plusieurs fois le montant de cette lettre C : 171, 80 €

[70] On peut se demander ce que peuvent être les autres sanctions disciplinaires à la lecture de ce seul texte.

[71] Comme l’indiquait l’un d’entre eux, la valeur scientifique des experts figurant sur les listes des cours ne peut être valablement appréciée par les magistrats.

[72] Formule critiquable et d’ailleurs critiquée

[73] Dont d’autres faces sont la revendication de la collégialité et l’institution du juge des libertés et de la détention

[74] Rapport de la Commission de suivi de la détention provisoire, novembre 2005, « Contrôle de la détention provisoire et réparation de la détention provisoire injustifiée », p. 67 et s.

[75] Etude de législation comparée du Sénat, « Les droits du justiciable et la détention provisoire », novembre 2004

[76] 10 janvier 2006 : 05 CRD 013, Bull. crim. 2006 CNRD n° 1 p. 1. Cf. dans le présent rapport « La réparation de la détention provisoire injustifiée : janvier 2005 - juin 2006 », supra p.

[77] Rapport Commission de suivi de la détention provisoire, novembre 2005, p. 35 et s. et le présent rapport précité, p.37

[78] 13 mai 2005 : 04 CRD 046, Bull. crim. 2005 CNRD n° 5 p.17, cf. le présent rapport précité, p.42

[79] Rapport Commission de suivi de la détention provisoire juin 2004, p. 38-39 et novembre 2005, p. 32-33

[80] 24 juin 2005 : 04 CRD 058

[81] 23 septembre 2005 : 05 CRD 002

[82] 14 novembre 2005 : 05 CRD 019, Bull. crim. 2005 CNRD n° 12 p.49

[83] 5 décembre 2005 : 05 CRD 010

[84] 31 janvier 2003 : 02 CRD 064 et 02 CRD 065, 14 novembre 2003 : 03 CRD 013 , 14 décembre 2005 : 05 CRD 039, 10 janvier 2006 : 05 CRD 052, Bull. crim. 2006 CNRD n° 2 p.3

[85] 21 octobre 2005 : 04 CRD 032, Bull. crim. 2005 CNRD n° 11 p. 44. La Commission nationale a porté à 4600 euros la réparation du préjudice moral causé par une détention provisoire de 46 jours qu’un premier président avait limitée à 1800 euros

[86] Angleterre et Pays de Galles : rapport Commission de suivi de la détention provisoire, mai 2003, p.118

[87] Italie : rapport de la Commission de suivi de la détention provisoire, mai 2003, p.111

[88] Allemagne (11 euros par journée de détention commencée) : rapport Commission de suivi de la détention provisoire, mai 2003, p.97

[89] Rapport Commission de suivi de la détention provisoire, novembre 2005, « La réparation de la détention provisoire injustifiée en 2004 », p.28

[90] voir les tableaux dans le sommaire - dossier intégral

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