17 août 2006Au rythme de l’histoire, la valse des idées
Dans les premières civilisations et sur tous les continents habités, on a d’abord puni pour montrer aux dieux qu’on prenait leur parti contre ceux qui les offensaient : s’il entrait dans les interdits par exemple de tuer quelqu’un d’autre que ses enfants mais aussi bien de manger du mil à la pleine lune, on ne s’étonnait nullement de voir les interdits sanctionnés pas le même peine de mort et il faudra des millénaires pour qu’on y vienne à échelonner des degrés d’infraction.
Le code d’Hammourabi, sévère et raffiné, date d’environ 1750 avant notre ère : il n’était qu’une réorganisation d’autres codes sumériens bien plus anciens comme celui d’Ouroukaniga écrit vers 2400. Avec le droit romain, on tente de rationaliser lois et sanctions, mais c’est en grande partie un échec : le droit pénal restera foncièrement sentimental jusqu’à nos jours, il s’incline toujours devant l’émotion suscitée par telle ou telle attitude. En France longtemps on a brûlé la langue des sacrilèges ; en 2003 dans un pays très civilisé comme le Nigeria, on lapide les femmes adultères ; et à présent que le vol de rue se répand, il n’est pas rare d’entendre des non musulmans défendre l’idée que couper la main d’un voleur est une solution à envisager. La sanction n’apparaît pas exagérée que lorsque la sanction est sur le point d’être décriminalisée. Pour ce qui est des crimes de sang, on constate que très profondément l’humanité reste attachée à la Loi du talion. La Justice est fatalement tributaire de la vox populi et plus les sentiments d’une foule sont médiatisés et plus on connaît d’avance le verdict qui sera prononcé.
Des juristes, avec constance, essaient depuis plus de 2000 ans de tirer le droit vers la sagesse, de le dégager des sentiments de colère, d’envie et surtout du goût du pouvoir qui animent trop souvent les hommes de loi. Ne parlons pas des superstitions : chaque siècle a les siennes et l’on voit mal comment un juge pourrait y échapper. Serait-il en ce domaine un homme d’exception qu’il aurait toute la Cour contre lui.
Mais admettons cependant que lutte il y a et que, de l’époque romaine jusqu’à nos jours, des juristes ont essayé de faire triompher dans les esprits et les textes sinon la raison du moins l’intelligence des êtres et des situations.
En France, au long des milles ans du moyen âge, les juridictions ecclésiastiques et les laïques vont peu à peu s’harmoniser (de force) sous le sceptre royal. Mais tant que durera la féodalité, les peines resterons très aléatoires, imprévisibles et, au sens le plus littéral du terme, dépendront du bon plaisir non du prince mais des princes. Cependant s’impose petit à petit un droit coutumier aussi bien dans le nord dominé par le droit germain que dans le sud où l’on est resté très attaché au droit romain. En Italie, principalement à l’université de Boulogne, s’élabore à partir de celui-ci une véritable pensée juridique. En 1160, à Montpellier, des émules commencent à rédiger aux aussi une somme des lois. Très vite ce droit écrit va prévaloir en Provence, en Languedoc et en Dauphiné. Ailleurs perdure le droit coutumier, l’ancêtre de notre jurisprudence. La rédaction officielle des coutumes ne commencera que sous Charles VII, à la suite d’une ordonnance de 1454.
Ce droit coutumier, influencé par les pays germains, celtes et saxons, était nettement plus favorable aux femmes que le droit romain à la source du droit écrit. Etrangement, les rois de France, principalement Philippe Auguste et Philippe le Hardi, luttèrent pour préserver ce droit coutumier. Mais le combat était perdu d’avance et c’est le droit romain qui l’emporta. Cela dit, la rivalité entre les deux conceptions juridiques dura jusqu’à ce que les sans -culottes obtinssent l’abolition des coutumes et l’établissement, évidemment idéal, d’une même justice pour tous.
Bonaparte fit élaborer le Code civil de 1800 à 1804. Le Code pénal date de 1810. Outre le souci d’unification qu’il manifeste, le Code pénal s’inscrit dans une perspective nouvelle que l’on doit à Cesare Beccaria (1738-1794). En 1764, à vingt-six ans, il avait fait paraître un ouvrage remarquable. Des délits et des peines, où il défendait cette idée très neuve que toute peine devait être proportionnée au délit et que la mesure de ce rapport était fonction du tort infligé. En revanche, on ne le suivit pas pour ce qui est de l’abolition de la peine de mort et de toute torture. Ce livre ardemment soutenu en France par Diderot t Voltaire devait transformer tout le droit pénal de l’Europe occidentale. Au sein de son temps, Beccaria est allé le plus loin possible et j’ai une grande tendresse pour lui, même si, pensant et parlant bien des lustres plus tard, j’ai beau jeu de critiquer tel ou tel aspect de sa pensée qui a donné l’occasion à quelques malfaisants de défendre par la suite l’incarcération.
Avec le code napoléonien s’élabore une pensée positive de la criminologie. Par souci d’efficacité pour la protection de la société, non seulement le délinquant passe au second plan, mais aussi son crime ou son délit et point alors au sein du droit : la dangerosité. Sous prétexte de creuser la notion d’intentionnalité, on en arrive à punir des individus susceptibles d’agir dans un sens que réprouve la Société : le plus magnifique exemple vient des Etats-Unis où 1200 personnes d’origine musulmane se sont retrouvées dans les geôles après les attentats du 11 septembre.
Eût-il été question de garde-à-vue ou d’enquête qu’on eût dû d’ailleurs s’interroger, mais il se trouve qu’un an plus tard, des « presque suspects » restaient embastillés sans l’ombre d’un commencement de preuve, au seul motif qu’ils auraient été « capables du fait ». On retrouve là l’uomo delinquente de Cesare Lombroso qui dissertait en 1876 sur la constitution physique et psychique a priori toute spéciale du criminel. Dans cette optique, la liberté et la responsabilité sont des vues de l’esprit, mais la culpabilité aussi. Cette vision positive de l’humanité a le mérite de ne pas nous faire prendre des vessies pour des lanternes, elle s’assume comme amorale. Ce qui est plus gênant c’est qu’elle est aussi irrationnelle que l’est toute peur du danger, elle ne l’évite pas.
L’histoire des idées est toujours difficile à faire, elles se répondent, se contredisent, se dépassent, s’éliminent et se reprennent. Les idées sur le châtiment ne sont d’ailleurs pas légion. Il est à noter cependant que les philosophes se sont donné un mal fou pour le justifier, mais jamais pour justifier la clémence qui n’en a nul besoin. Il est étrange que personne ne s’interroge là-dessus. Qu’on lise des textes antiques ou plus récents de la vallée de l’Indus, de la Grèce, de la Chine, du Moyen-Orient, de l’Europe ou d’ailleurs, on tombe forcément à un moment ou à un autre sur un exemple de clémence devant lequel chacun de tout temps s’est respectueusement incliné. Mystère joyeux...
Comment faire admettre qu’il est bien de faire mal à quelqu’un pour répondre au mal qu’il a fait ? Dans les bistrots comme dans les facultés de droit, on peut entendre trois sortes de justifications [1].
La première repose sur une pensée légaliste : la Loi c’est la Loi, sa force vient de la seule sanction. On punit celui qui l’enfreint. On n’a pas à se poser la question du châtiment ; de même qu’on doit obéir à la Loi, on doit punir qui la transgresse. C’est comme ça. Aucune explication n’est de mise : la Loi dit où est le Bien, elle vient de Dieu ou d’un Humanité qui est son sosie ou de la Nature. Le mauvais sujet reste sujet de la Loi qui agit comme mécaniquement : le châtiment se veut immanent à la faute. Dieu, la conscience morale individuelle ou universelle, c’est pareil : on est dans le sacré et on discute pas du sacré. Il faut expier, l’expiation n’a aucun sens, tant mieux elle ne doit pas en avoir. S’il y a erreur ? L’innocent sacrifié à tort sur l’autel de la Loi est une victime des aléas de la vie : il aurait pu être noyé dans une inondation, personne n’y peut rien. Dieu reconnaîtra les siens, si Dieu n’existe pas, tout autre abstraction peut faire l’affaire.
A ce discours de pierre répond celui des pragmatiques que nous appellerons sociétaire réaliste. Il suppose un droit naturel, qu’on aurait aussi bien fait d’appeler droit humain puisqu’il s’oppose dans sa conception au droit divin, il est naturel puisqu’il est censé prendre en considération la nature de l’homme tout imparfaite qu’elle soit et ses aspirations. Cependant il ne s’oppose pas autant qu’on pourrait le penser au discours qui considère la loi comme le pur objet d’un tabou. De nos jours la Loi est sacrée parce que la Société est sacrée. La Société est le Tout avec un grand T dont les individus ne sont que les parties, elle est l’Absolu. C’est l’échec de l’athéisme.
La Société repose sur l’adhésion (de gré ou de force) à des valeurs communes. Si on ne joue pas le jeu, la Société vous rejette, c’est-à-dire qu’elle vous tue ou vous bannit hors de a communauté (à l’étranger ou en prison). S’il s’agit d’une petite transgression, le bannissement peut être symbolique : mise au pilori (sous diverses variétés) ou emprisonnement court. La Justice se doit de punir pour rassurer, c’est-à-dire bien entendu pour intimider.
LA Justice - et l’on insiste sur le fait qu’elle est rendue au nom de tous - doit en effet punir pour rassurer les « bons », les conforter dans l’idée que la Société les protège s’ils restent dans ses règles. Parce qu’on joue sur des symboles, on est dans la représentation, le spectacle. On ne demande jamais au coupable d’éprouver quoi que ce soit dans son for intérieur : s’il veut revenir dans la Société, il doit juste manifester ostensiblement son désir de bien faire.
La question des éventuelles erreurs judiciaires se pose ici d’autant plus souvent qu’il s’agit justement d’une condamnation symbolique : il faut un coupable à tout prix. A tout prix. Quitte, lorsqu’on sait pertinemment qu’il n’est pas le bon, à lui aménager en catimini sa peine ; en France, il n’est pas rare qu’un juge d’application des peines fasse de son mieux pour permettre à un « mal jugé » de sortir quelques années plus tôt que prévu (la victime de l’erreur judiciaire en a déjà fait un certain nombre. Ces petits tripatouillages ne sauraient gêner les pragmatiques : la Société d’abord, la justice après. Quant à l’individu...
Troisième justification de la sanction ‘et nous nous en tiendrons là) : celle des humanitaires. Elle a été et reste celle des romantiques d’hier et d’aujourd’hui. Elle est empreinte d’un altruisme qui a cette particularité de voir gonfler sans cesse son côté moralisateur. L’individu qui a fauté est forcément très malheureux, il ne demande qu’à s’amender et le châtiment va l’y aider car le coupable a envie d’être pardonné, blanchi. La peine va lui permettre de « refaire sa vie ». Le coupable ne paye plus dans l’absolu au sens des légalistes, non il paye sa dette et rachète ainsi le droit à la liberté au prix de la souffrance. Là encore il y a expiation, mais elle est censée émaner de la volonté même de l’homme puni. La Société est là pour l’aider ; la prison sera la retraite où il comprendra où sont le bien et le mal ; des professionnels vont chercher à le culpabiliser « le mieux possible » [2] pour l’éduquer au sens étymologie, c’est-à-dire le conduire, l’amener à une bonne conduite. Les défenseurs de ce point de vue considèrent que le délinquant est un enfant à « corriger » ; différentes conceptions de l’éducation coexistent alors, il faut conditionner, dresser, instruire, transformer les lieux de détention stériles en vrais camps de rééducation.
Selon que l’on reconnaît comme valeur suprême la Loi « d’en Haut », la Société ou l’Individu [3], on justifie donc la peine selon les trois grands axes ci-dessous. Ils s’interpénètrent souvent. Nous ne ferons qu’effleurer les noms des partisans dont pourraient se réclamer les uns et les autres. C’est un exercice trop superficiel pour qu’on ne s’y livre pas sans un peu de honte, mais peut-être permettra-t-il à quelques-uns de se situer, du moins de repérer leurs alliés.
Dans la première conception que nous avons appelée légaliste (« La Loi c’est la Loi »), on serait tenté et aussitôt retenu de faire figurer Platon. Dans le Criton, Socrate en prison tente de prouver à celui qui cherche à le faire évader qu’il est nécessaire d’obéir aux lois de la cité, même injustes : Socrate estime qu’il a raison de garder son jugement libre, qu’il a raison aussi d’obéir.
C’est l’un des dialogues de la première période de Platon ; il est fier de celui qui n’a pas voulu se dérober à la mort. D’accord, nous aussi. Mais si au lieu de mourir, Socrate avait été contraint de tuer ? Sous la tyrannie des Trente, il avait refusé d’arrêter Léon de Salamine, un démocrate. Mais la démocratie revenue, il accepte son jugement, même inique.
Platon, par rapport au châtiment reste dans une sorte d’interrogation. Il affirme dans le Criton (et le réaffirmera par la suite) qu’on ne doit pas faire de tort à celui qui vous a fait du mal, mais plus tard, dans le Gorgias, il justifie les peines données en justice comme « une médecine de l’âme » qui peut guérir un homme de ses funestes penchants. Car il y a certes une chose sur laquelle les idées de Platon n’ont jamais varié : personne n’est mauvais volontairement.
En revanche, sur la loi et la justice, Platon, au fil de sa longue vie, a tenu des discours différents et, dans les derniers livres, Les Lois et La République, la peine bien que restant honteuse pour l’esprit est indispensable aux institutions. Car les hommes ne sont que des marionnettes : la loi est le fil d’or de la raison. On ne peut compter que sur l’éducation (donnée par des pédagogues officiels) pour convaincre chacun d’adhérer aux lois ; à noter toutefois que ces lois seraient « idéales » puisque conçues par les meilleurs, les plus instruits et les plus sages des hommes, les philosophes. Remarquons que souvent de nos jours les plus attachés aux lois font comme si elles étaient de fait idéales et qu’on vivait en utopie.
Les légalistes sont des hommes de foi, ils croient à un Bien universel.
Des Papous jusqu’aux Lapons en passant par les trisomiques, les artistes, les génies, les prisonniers, les rebelles et les employés de bureau, tous les êtres humains aspirent au Ben. Le problème c’est que l’idée qu’on se fait du Bien n’est pas la même pour tout le monde. Il est courant qu’un voleur soit mû par un sincère besoin de justice : « Pourquoi mes gosses n’auraient-ils pas des jouets aussi ? » ou bien « Il n’y a pas trente-six moyens de lutter contre l’injustice » ou encore « Ma patronne me donnait ses crèmes de beauté quand elles étaient rances ; le jour où j’ai vu l’argent dans son secrétaire, je me suis dit qu’une femme si généreuse n’oserait pas porter plainte ». Les trois mois fermes ont-ils puni le vol ou l’insolence ?
Presque tous les meurtres sont accidentels (courses-poursuites ou bagarres neuf fois sur dix) mais, dans les cas d’assassinats, les prisonniers que j’ai connus avaient recherché eux aussi ce qui était devenu à leurs yeux le bien suprême : la paix intérieure. Et qui sommes-nous pour juger ? C’est par les romans une fois encore que l’on peut parfois comprendre comment telle mère peut empêcher son enfant de vivre jusqu’à ce qu’il la tue ou comment telle épouse en vient à haïr jusqu’à la folie la grossièreté de son mari. Il n’est pas rare chez les auteurs d’homicides volontaires de constater que le meurtre a été précédé de plusieurs tentatives de suicide : mais « c’était lui ou moi » passe mal devant un tribunal.
Les légalistes sont nombreux chez les tueurs en série qui se proclament souvent justiciers : ils s’en prennent presque toujours aux femmes (« des salopes » que leur conscience leur a ordonné de punir).
Quelqu’un qui agirait pour mal faire, un « sataniste » par exemple, aurait sans doute d’excellentes raisons de lutter contre la morale de ses parents, on peut sans peine imaginer qu’un tel bêta lutterait à sa manière pour la Vérité ou la Liberté, bref pour le Bien encore. Avec capitales, ce qui est toujours mauvais signe.
Dans les cas psychopathologiques, le malade agit (pas toujours contre la loi, bien sûr) pour échapper à sa souffrance intérieure. Il peut se libérer de l’insupportable tension qu’il vit en hurlant sur les gradins d’un stade, en tuant des chats ou des femmes. De manière en général inadéquate, pour une seule seconde de paix dans son enfer, lui aussi recherche un bien pour échapper à son mal.
Même des personnalités très psychorigides peuvent se laisser aller, comme les enfants à Guignol, à prendre parti dans un film pour le malfaiteur contre le gendarme, pour le brigand au cœur d’artichaut ou pour le condamné à mort. En vrai aussi, pour peu qu’il ait de l’humour, le brigand gagne toutes les sympathies : un braqueur de banques comme Georges Courtois tenant en otage le Palais de Justice de Nantes en 1985 a pu mettre les victimes de son côté jusqu’à en faire des témoins de la défense dans le procès qui s’ensuivit. Il faut reconnaître qu’on ne voit pas bien comment on peut trouver à redire à l’attaque d’une banque dans un pays qui encourage la loterie et les jeux. « Cent pour cent des gagnants avaient tenté leur chance ».
Je sais reconnaître comme tout un chacun que le bien es « ce qui est avantageux, agréable, favorable, profitable, ce qui est utile à une fin donnée » (Petit Robert), mais la deuxième acception de son sens, « ce qui possède une valeur morale, ce qui est juste, honnête, louable », ne peut que m’amener à considérer à quelle vitesse s’écroulent des systèmes de valeur (comme on est passé des années 70 si ingénues au cynisme des années 80).
Il faut être Georges W. Bush et se vouloir le Souverain du monde pour reprendre à son compte avec tant de jobardise l’éternel argument des terroristes qui luttent pour la Cause plus juste. Dans la pire des Comédies, c’est-à-dire la plus pathétique, on n’aurait jamais osé faire dire à un homme d’Etat que son pays incarnait le Bien contre le Mal [4].
Nous avons connus en septembre 2001 un exemple parfait de ce qu’est une punition ; ce n’est pas un hasard si l’état-major américain a donné comme nom à l’opération militaire qui a suivi ces attentats « Justice sans limite ». On ne pouvait mieux dire. Les terroristes, quels qu’ils aient été, voulaient punir les étatsuniens de leur politique, les étatsuniens veulent les punir n représailles et cela risque de durer longtemps. Georges W. bush a condamné un homme, Ben Laden et, faute de le trouver, va faire tuer froidement à cette intention des milliers d’innocents. La question ici n’est pas de savoir si les guerres saintes d’un bord ou de l’autre sont justes ou injustes, mais assurément la conception que se fait du Bien le président des Etats-Unis n’est pas celle de toute la planète. Ce qui est bien est bien pour certains, voilà tout ce que l’on peut dire.
Les légalistes n’ont jamais peur des jugements puisque ceux-ci découlent automatiquement des faits codifiés une fois pour toutes comme bons ou mauvais.
Un jugement suppose que le puni ait eu tort et que le punisseur sache où est le bien. On ne parle pas sur ce ton à ses parents, on ne fait pas pipi au lit, on ne vole le bien d’autrui qu’en y mettant certaines formes, on ne tue que dans des circonstances que précise l’Etat, etc.
Ce qui est bien donc supposé universel sauf cas particulier, sauf culture différente, sauf conditions spéciales d’exercice du droit, sauf individu pas tout à fait ou pas encore ou presque plus humain... Alors à quoi bon parler d’une universalité si fragile ? En ces temps de mondialisation des droits de l’homme, il n’est peut-être pas superflu d’insister grossièrement sur ce bien universellement reconnu par tous, sauf par un certain nombre.
Le droit-de-l’hommisme est une idéologie comme une autre parce qu’il est non seulement une doctrine reposant sur le seul argument d’autorité, mas aussi un système de pensée qui se veut universel et donc totalitaire. Je désire aussi ardemment qu’un autre que chaque être au monde jouisse de sa liberté de penser, mais je trouve extravagant qu’on nous octroie le droit de respirer, de manger, de choisir nos opinions. Que disent les droits-de-l’hommistes de la prison ? Qu’elle doit être humaine. Humaine elle l’est. Ô combien !
Et que disent les mêmes du châtiment ? Ils se réfugient derrière l’éditorialiste de leur journal ou le philosophe du légalisme par excellence, Emmanuel Kant. Celui-là même qui écrivait à propos de ceux qui se rendent coupables de pédérastie ou de viol qu’ils devraient être castrés [5]. On n’en attend pas moins de ce sinistre doctrinaire du devoir qui considérait comme une faute de ne pas punir.
Pour lui, l’homme, grâce à sa raison, peut ne plus être esclave de ses désirs ; s’il se plie volontairement à la loi morale, il y gagne en liberté intérieure (il se trouve - pure coïncidence - que cette loi qu’élabore ma raison correspond point par point à celle des Tables de la Loi). Les hommes comptent entre eux sur cette attitude raisonnable de tous et le délinquant qui va à l’encontre de la loi universelle telle qu’elle découle de la raison pratique, celui-là est tout simplement un traître.
Condamner celui qui a transgressé la loi morale, c’est le faire bénéficier du bon discernement de tous, c’est le considérer comme digne de l’exigence humaine la plus haute. Le malfaiteur a rejeté le clan mais le clan, par punition, manifeste sa louable bonne volonté de voir toujours cet homme comme lui appartenant. Frédéric Gros, commentant Kant, écrit : « Punir un homme, c’est rendre justice à cette exigence de justice qu’il porte en lui en tant qu’être raisonnable et moral, quelles que soient les vicissitudes de sa vie particulière... C’est honorer un assassin que de le mettre à mort. On voit jusqu’où mène la politesse ».
Le Russe Alexandre Herzen avait déjà écrit vers 1860 : « Si c’est le droit du criminel, laissez-lui la faculté de le réclamer ; moi je suis d’avis qu’on peut faire donner des coups de bâton à un homme que en exige lui-même [...]. Dans la guerre, on est beaucoup plus franc : pour tuer un ennemi, on ne cherche pas à prouver qu’il a mérité la mort. » [6].
Hegel ira plus loin que Kant [7]. Peu importe le contenu des lois car les civilisations comme les hommes font partie d’une histoire qui évolue. Ce qui est absolu, c’est la Loi elle-même, car seul l’Etat et donc ses institutions garantissent la liberté des individus.
Lui aussi pense que c’est le droit sublime du criminel d’être puni ; la loi doit être respectée et l’on va donc respecter aussi celle du délinquant : en se donnant le droit de voler ou de tuer, il nous donne le droit de le dépouiller ou de le tuer. A condition que ce qui pourrait ici ressembler à une vengeance soit pris en charge par l’Etat : Hegel sacrifie sans aucun scrupule l’individu parce qu’ainsi l’exige l’universalité.
Dans un premier temps, Hegel tente bien de réconcilier le particulier et l’universel. Grâce au châtiment, le criminel souffre dans sa propre vie ce qu’il a infligé à autrui ; ainsi il connaît et reconnaît la souffrance du monde de laquelle son acte a participé. Le problème, c’est qu’il rejoint là le raisonnement courant de ces détenus qui violent dans la douche celui qu’on a incarcéré pour viol « pour qu’il comprenne ce que c’est ». Doit-on par ailleurs conclure de la pensée de Hegel qu’on mentira au menteur et que l’on se ventera devant le vaniteux ? Peut-on supposer qu’on n’exécutera qu’à moitié le meurtrier qui a pris pitié de l’une de ses deux victimes et lui a fait grâce ?
Plus tard, Hegel, dans sa mystique d’un Etat qui serait l’incarnation de l’intelligence absolue, reviendra sur le châtiment. Le délinquant nie la Loi de l’Etat, il la reconnaît donc comme en creux ; pour redonner à la Loi son vrai relief, il faut sacrifier publiquement le criminel : nier la négation équivaut à une affirmation. C’est dialectique en diable.
Reste que la loi et la morale se confondent avec une moralité qui se veut strictement conformiste. On lui obéit parce qu’elle s’impose à nous par une supposée conscience qui n’est rien d’autre que la chambre d’écho de la voix du plus grand nombre. En 1885 Jean-Marie Guyau écrivait : « Maintenant, les esprits les plus élevés parmi nous adorent le devoir ; ce dernier culte, cette dernière superstition ne s’en ira-t-elle pas comme les autres ? » [8]. Nous ne partageons malheureusement pas cet optimisme... Car ceux qui font des lois abstraites un impératif moral tout aussi abstrait ont érigé des bûchers en vrai bon bois de genêt, des cordes de chanvre solide et des prisons en béton armé ; on ne leur conteste as d’avoir de la suite dans les idées.
Les sociétaires réalistes peuvent apparaître comme moins dogmatiques, plus prudents dans leur interprétation des lois et des sanctions.
Pour eux la punition n’a aucun sens si elle ne sert à rien ni à personne. Elle doit être utile et ne peut qu’être condamnée si elle est stérile. Les tenants de ces philosophies réalises très diverses n’essaient pas en général de faire accroire que la punition sert à la victime ou au délinquant. C’est la Société qui compte, c’est la Société qu’il faut défendre contre les asociaux.
Aristote (- 384 - 322) rompt avec le platonisme : on peut redresser un homme qui agit mal comme on dresse les animaux. La souffrance de la punition agit comme le fouet sur une bête. C’est une idée très répandue sous toutes les latitudes et à toutes les époques que l’on doit corriger un enfant : « Il s’en souviendra ! » ou « Ca lui apprendra ». On entend fréquemment ce discours chez les cadres de l’institution pénitentiaire à qui l’on demande à quoi peut servir un mois de prison. Ils répondent avec un bel ensemble (formation théorique commune ?) que la souffrance de l’incarcération est telle qu’elle peut provoquer chez le délinquant qui y entre pour la première fois un « choc salutaire ». Mais c’est aussi parce que « ça marche » sur les plus fragiles qu’une punition comme la prison peut au contraire devenir un défi à relever : « Les vrais durs n’ont pas peur de souffrir » proclament les vrais durs et les moins vrais. Effectivement, on ne parle plus du tout ici de morale : l’acte ne compte plus (n’existe plus que par ses effets ou contrecoups chez la victime) ; pour le délinquant, le salut, le seul salut, consiste à être assez malin pour échapper à la punition.
Cette vision utilitariste de la peine imprègne toute la société actuelle, des bandits armés ou en col blanc jusqu’aux enfants de la maternelle. Peu importe qu’il ne faille ni voler ni violenter autrui, le but unique est de ne pas se faire prendre. Il s’agit d’un jeu et, de l’escroc jusqu’au cambrioleur en passant par le proxénète et le maître chanteur, on entend couramment dans les parloirs des taules « J’ai joué, j’ai perdu » ou encore « La prochaine fois, je devrai jouer plus serré ».
Chez les penseurs et défenseurs d’une punition utile à la Société, on répugne à parler de jeu, mais on mise sur quelque chose qui y ressemble : le contrat social.
Pour Thomas Hobbes (1588-1679), l’homme a besoin de sécurité parce qu’il vit avec la peur de la mort. La loi le protège dans la mesure où elle émane d’une société acceptée de tous (c’est bien là l’éternel problème) d’où cette idée de contrat social qui fera florès. Chacun s’engage tacitement à le respecter ; bien sûr il faut bien supporter quelques contraintes, mais c’est le juste prix à payer pour avoir le droit de vivre tranquille.
De belles figures telles celle de John Locke (1632-1704) tenteront de démontrer que le contrat social n’annihile pas le droit naturel des individus. Le sympathique John Locke avait en lui une sorte de ferme et constante bienveillance ; ne faisait-il pas observer dans ses Quelques pensées sur l’éducation que « les enfants qui ont été le plus châtiés sont les moins aptes à devenir de braves social garantit le droit de propriété et qu’il convient donc que la Société défende les siens contre ceux qui ne respectent pas la règle du jeu.
Mais enfin cette idée de contrat pose une question : on naît quelque part et l’on ne choisit pas les règles qui régissent le pays. On est lié par un contrat, ligoté par un contrat dont on n’a pas choisi les clauses. C’est bien joli de nous parler de siècle en siècle de règle du jeu, mais il y a toujours eu des individus que ce jeu n’intéressait pas. Ils peuvent assurément s’abstenir de lire sur une chaise longue au milieu du terrain de rugby comme éviter de manger leur casse-croûte sur la table de bridge. Mais où pourraient-ils donc aller dès lors que la planète tout entière n’est qu’un immense terrain de rugby ou une table de bridge où se déroule une parti sans fin ? Quand on leur rétorque « Libre à toi de changer de pays », on sait bien que ne peut en exister aucun dont un individu pourrait trouver justes toutes les lois.
On a souvent fait remarquer que dans cette idée de contrat social, le petit renoncement à quelques minuscules libertés individuelles pour le bien de tous pouvait coûter très cher et qu’un individu n’a jamais intérêt à aller à la guerre (sauf carrière militaire assurée à l’arrière). Ce qu’on a peut-être un peu moins remarqué, c’est qu’une bonne partie de la population, en temps de paix, est constamment mobilisée, envoyée à la guerre chaque jour ; c’est évidemment vrai dans les quartiers ou les pays où l’on vit dans la précarité. Rousseau, dans le Contrat social justement, ne fuira pas cette question, comme Hobbes il répond que la délinquance est en effet comparable à la guerre et Rousseau d’ajouter que « le droit de la guerre est de tuer le vaincu ». Mais nous y reviendrons.
Fondé sur l’idée que l’intérêt personnel guide le monde, l’utilitarisme moral voudrait que l’intérêt de chaque individu coïncide avec l’intérêt général. Sont éliminés les mauvais en calcul. Inutile d’ajouter que c’est une théorie dont la cote est toujours stable.
Jérémy Bentham (1748-1832), disciple de Hobbes, est un joyeux maniaque : après s’être livré à une arithmétique savante sur la somme des plaisirs qu’on est amené à sacrifier pour échapper à la souffrance ou à une sanction pénale, il nous fait partager son rêve de la prison idéale (un cauchemar) et de la peine idéale : on ne doit pas punir si l’on pense que la sanction entraînera autant de maux ou plus que le délit, on voit qu’il était en avance sur son temps. Il était d’ailleurs opposé à la peine de mort et aussi à la torture... sauf dans certains cas. Pour les coups de verge, il imagine une machine cylindrique qui mettrait en mouvement des osiers ou des côtes de baleine pour fouetter le délinquant (suivent quelques mots où s’exprime son parfait mépris pour les bourreaux dont on a tout intérêt à se passer). Il ne manque pas de fantaisie : pour impressionner le public, il propose de faire imprimer sur le front des faux-monnayeurs des billets de banque, le voleur doit être dépouillé de tout, etc. Bref il s’agit de punir scientifiquement, c’est-à-dire juste assez pour intimider. Il est partisan de peines courtes mais très sévères et prévoit tout dans les moindres détails : « La nourriture, réduite au simple nécessaire, doit être rendue amère au goût pour opérer son effet pénal » [9]. Il est encore aujourd’hui très apprécié de nombreux éducateurs.
Les utilitaristes passent souvent pour des médiocres, des calculateurs aux pensées sordides et Bentham - cela ne surprendra personne - a été adulé de la bourgeoise du XIXè siècle la plus infatuée d’elle-même. Mais John Stuart Mill (1806-1876) a su donner à l’idée d’intérêt personnel une sorte de noblesse. En s’opposant radicalement à Kant et à son attachement morbide au devoir, en considérant l’amour, l’amitié et la beauté comme essentiels pour tout être, il a réussi ce tour de force d’arracher l’utilitarisme à la bourgeoisie qui ne pouvait admettre sa largeur d’esprit ni sa foncière générosité. Mill ramait à contre-courant car sa défense de l’individu contre la mainmise de la Société, quoique encore bien engluée dans des considérations sociales [10], allait à l’encontre de tout ce qui se mettait en place au même moment, notamment en criminologie.
C’est qu’approche en ce domaine le triomphe de Cesare Lombroso (1835-1909) par exemple pour qui la culpabilité ni la responsabilité n’offrent aucun intérêt : pour protéger la Société, il faut éliminer les gens susceptibles, d’être dangereux. On peut lire très exactement sur sa figure si un homme est ou non un malfaisant en puissance. Il y a des criminels nés. On sait combien cette lecture des visages ou la graphologie est une tentation permanente pour l’homme moderne, grand amateur de chasse aux animaux nuisibles, qui place de grands espoirs dans les progrès de la génétique.
L’Italien Cesare Lombroso a surtout fait des émules dans les pays anglo-saxons. Les juristes français sont prudemment restés attachés aux faits, rien qu’aux faits, et au châtiment comme réponse à un acte. C’est l’époque où l’on réaffirme deux principes fondamentaux de la peine : la proportionnalité entre la sanction et le délit et l’utilité sociale de la peine comme prévention de la délinquance. Les criminologues vont être aidés par des hommes de terrain qui vont s’interroger et écrire sur leur pratique comme le magistrat Gabriel Tarde, le médecin légiste Antoine Lacassagne et surtout le sociologue Emile Durkheim (1858-1917).
A l’opposé de Lombroso et de son « criminel-né », Tarde, Lacassagne et Durkheim voient que tel ou tel milieu, telle ou telle éducation favorisent tel ou tel type de délinquance.
Emile Durkheim relativise la notion de crime, par définition il n’est qu’un acte puni : on s’est toujours fort bien accommodé d’actes délictueux que la police ne découvre pas. Le châtiment n’est alors rien d’autre qu’un symbole, il est juste une image en laquelle tous les membres d’une société se reconnaissent unis les uns aux autres par un même respect de valeurs supposées partagées par le plus grand nombre, par une même idéologie dominante.
Durkheim se serait alors sans doute satisfait d’un procès comme représentation où l’on « redonnait » les valeurs d’une société. Mais il admet comme une donnée sociologie que la répression satisfait la conscience collective, même si elle est à ses yeux non seulement inutile, mais nuisible.
C’est à ce prix que les membres d’une société (en ce domaine toujours archaïque) gardent foi dans la communication des esprits, dans une adhésion de tous aux mêmes principes. Pour Durkheim, il ne s’agit que de croyances, mais une Société ne repose que sur ces croyances. On sait à quelles tragédies elles mènent et mèneront toujours. C’est Max Stirner, dans l’Unique et sa Propriété [11] qui avait le mieux dit en 1845 combien nous étions esclaves de nos croyances et superstitions chaque fois que nous nous forgions un « idéal ». La Société broie tout individu qui croit non en sa réalité - car elle est bel et bien réelle et nul ne peut y échapper - mais en son bien-fondé. Car s’il ne peut s’extraire de la Société, celui qui parvient à son unicité a du moins le pouvoir s’il en a la volonté, de refuser d’appartenir librement à ce conglomérat féroce.
Troisième conception de la peine, celle que nous attribuons aux partisans d’une peine humanitaire.
La prison conçue comme privation de toute liberté les gêne plus que d’autres. Ils ne demandent qu’une seule petite chose : que la punition fasse du bien au prisonnier. La Société y trouverait forcément son compte, ajoutent-ils angéliquement.
Ils savent qu’on est entré dans une période résolument barbare et ne s’étonnent pas de voir les penseurs de notre temps - mais aussi de petits malfrats et de hauts magistrats - assumer très cyniquement ce que l’on n’osait plus dire au XIXè siècle : oui, ce qu’on appelle faire justice est une vengeance, la victime a raison de vouloir faire payer son agresseur.
Cette idée les incommode parce que tout pétris d’éthique qu’ils soient et donc attachés comme nous l’étions dit à l’idée de culpabilité, ils ne sont plus toujours persuadés (sauf dans les délits sexuels car beaucoup sont puritains) que la faute incombe à l’accusé ; comme Durkheim, ils pensent qu’on peut faire baisser la délinquance en modifiant des facteurs sociaux : il en résulte que les vrais coupables ne sont pas ceux qu’on retrouve devant les tribunaux, mais les « décideurs » qui refusent de faire de la prévention.
Ils veulent une bonne prison, une prison qui pourrait être un fantastique centre de formation : ils y verraient bien des cours d’instruction civique où l’on enseignerait le respect des autres, l’antiracisme, la citoyenneté, la solidarité, la civilité et tutti frutti. Comme la plupart des directeurs de l’administration pénitentiaire, ils pensent que les peines actuelles sont trop longues et que trop de frustration sexuelle n’est pas une bonne chose. Ils sont favorables à ce que les sortis de prison aient le droit de retrouver une carte d’électeur. Bref, ils réclament une prison à visage humain. Du XVIIIè siècle, ils ont hérité une indéracinable foi en l’Homme.
Dans Emile, Rousseau (1712-1778) leur apparaît comme tolérant pour les malheureux qui commettent des actes répréhensibles. Ainsi, dit le tendre auteur, un enfant qui casse un carreau e sa chambre n’a qu’à dormir dans le froid (à notre avis il comprendra plutôt qu’il vaut mieux casser les carreaux du voisin ou se méfier des jeux de ballon en hiver). L’enfant méchant est puni du fait même que les autres ne veulent plus jouer avec lui : la faute entraîne inéluctablement des conséquences naturelles pénibles pour le coupable.
Dans le Contrat social, publié pratiquement en même temps, Jean-Jacques est un rien plus sévère : « Le traité social a pour fin la conversation des contractants. Qui veut la fin veut aussi les moyens, et ces moyens sont inséparables de quelques risques, même de quelques pertes. [...] Tout malfaiteur, attaquant le droit social devient par ses forfaits rebelle et traître à la partie, il cesse d’en être membre en violant ses lois [...]. Les procédures, le jugement, sont les preuves et la déclaration qu’il a rompu le traité social, et par conséquence qu’il n’est plus membre de l’Etat. Or comme il s’est reconnu tel, tout au moins par son séjour, il en doit être retranché par l’exil comme infracteur du pacte, ou par la mort comme ennemi public [...] » [12]. Rappelons que deux ans plus tard, Cesare Beccaria publiera son Traité des délits et des peines où il s’insurgera contre la peine de mort.
Hobbes avant Rousseau avait parlé de la délinquance comme d’une guerre, mais Rousseau justifie son mépris des vaincus par sa conception de la loi qui seule peut rendre l’homme libre, il sera ainsi le grand inspirateur de la morale kantienne.
Si Rousseau a toujours bonne presse dans les milieux humanitaristes, c’est pour sa sensibilité, mais les Lumières, auxquelles on ne peut intégrer Rousseau qu’en lui faisant violence, les enthousiasment toujours autant. Rousseau aurait exécré être assimilé à ce mouvement qui croyait tant au progrès. De nos jours encore, les humanistes libéraux s’imaginent vraiment que les progrès techniques ne peuvent qu’entraîner un progrès contre tout mal. Ils participent d’une « humanité en marche ».
Fiers de la Révolution française, ils estiment que la terreur est un dommage parfois nécessaire au cours de l’histoire. Les libéraux humanitaires ont une vision lyrique du monde : ils croient se rappeler, bien à tort, qu’en 1789, après avoir délivré ceux de la Bastille, le peuple parisien avait eu pitié des autres pauvres prisonniers. Michelet, malgré son romantisme, avait précisé pourtant qu’on ne délivra que les détenus pour dettes (comme ceux de la Force dans le quartier du Marais) mais que les gardes ayant fort à faire contre les prisonniers qui se révoltaient, comme à la Conciergerie, firent au contraire appel au peuple en armes qui les seconda et que les révolutionnaires bouclèrent les émeutiers dans leurs cellules [13].
Les humanistes affichent souvent ainsi un fond de candide optimisme. Ils ne défendent plus la loi en tant que telle, mais les institutions. Par exemple on les entend évoquer sans cesse l’Etat de droit ; un Etat dans lequel les pouvoirs publics sont soumis de manière effective au respect de la légalité par voie de contrôle juridictionnel leur apparaît comme une garantie de justice. Il est intéressant de constater que cette confiance (comparable à celle des automobilistes accrochant au rétroviseur une médaille de saint Christophe « contre les accidents ») leur permet de ne voir dans les accrocs et accrochages que des vétilles qu’on pourrait assez facilement réguler avec un peu plus de surveillance.
Contrairement à ce qu’affirment trop vite leurs détracteurs, ils ne répugnent nullement à la violence quand c’est pour la bonne cause, c’est-à-dire « contre les ennemis de la liberté ». Ils militent alors pour leur emprisonnement et exigent au nom des droits de l’homme qu’il n’y ait aucun adoucissement de leurs peines ; dans le cas de « crimes contre l’humanité » ou de « crime contre l’enfance », ils savent assumer pleinement leur désir de vengeance et les humanitaires, comme les sociétaires réalistes, s’inclinent devant les défenseurs du côté sacré de la Justice. « Leurs lois imitent leurs préjugés ; les punitions publiques sont aussi cruelles que les vengeances particulières et les actes de leur raison ne sont guère moins impitoyables que ceux de leurs passions. Quelle est donc la cause de cette bizarre opposition ? C’est que nos préjugés sont anciens et que notre morale est nouvelle... » Voltaire [14].
L’incarcération, y compris la perpétuité réelle, est donc utile dans certains cas et les humanitaristes ne sont pas hostiles à la construction de nouvelles prisons (« les détenus auront plus de place » venant se superposer à « les prisons auront plus de places »).
Leur attachement à la pérennité du système carcéral leur a valu d’être fort contrariés lorsque Michel Foucault (1926-1984) a fait remonter l’enfermement comme châtiment infligé par une cour de justice aux instigateurs des Droits de l’homme.
En 1975, Surveiller et punir fut un évènement. Dans l’esprit de beaucoup, les prisons étaient vieilles comme le monde. Les geôles, oui. Mais Foucault a montré que le supplice d’une vie privée de liberté infligé comme peine n’avait que 200 ans.
Les humanitaristes avaient pensé que les Lumières avaient conçu la prison comme une humanisation des châtiments et ils s’inscrivent donc dans cette trajectoire lorsqu’ils luttent pour de meilleures conditions de détention. Mais ils ne peuvent suivre Foucault lorsque celui-ci insiste sur le fait que la prison est d’abord là pour servir un régime quel qu’il soit : « Les mesures punitives ne jouent pas seulement le rôle négatif de répression, mais aussi celui « positif » de légitimer le pouvoir qui édicte les règles. » [15]. Quel que soit le pouvoir.
Moralistes légalistes (la peine doit surtout ne servir à rien), sociétaires réalistes (la peine doit être utile à la Société) et humanitaires (la peine doit servir au prisonnier peuvent tous se réfugier derrière les penseurs qui ont cherché à justifier le châtiment. Nous les avons lus et n’avons été convaincue que d’une chose : ils n’ont cherché, assez grossièrement, qu’à justifier un été de fait.
« Chez les Sauvages, le même homme peut être tantôt bon, tantôt cruel, mais chez les civilisés, la cruauté est confiée à des institutions spéciales : l’armée, la police, les tribunaux, les prisons. » Tolstoï [16]
